Welcome / Blog Archive / Nederlands / 2021-03-doc7 Surseance en een Braziliaanse Recuperaçaõ judicial (Oi Brazil),

2021-03-doc7 Surseance en een Braziliaanse Recuperaçaõ judicial (Oi Brazil),

Voor een laatste (vierde) maal vraag ik uw input en zo bij te dragen aan de concept-tekst voor de 5e druk van Wessels Insolventierecht VIII, Surseance van betaling. Zie voor de idee erachter https://bobwessels.nl/blog/2021-03-doc2-meedenken-met-surseance-van-betaling/. Commentaar op deze en eerdere uitnodigingen (raadpleeg mijn blogs, alle in maart gepost) is nog mogelijk. Reacties graag voor woensdag 24 maart 2021 naar: info@bobwessels.nl. De week erna hoop ik het manuscript af te ronden en naar de bureauredactie van Wolters Kluwer te sturen. Hieronder de tekst:

++++++++++++++++
[8150] Zonder medewerking handelende schuldenaar. Indien de schuldenaar zonder medewerking van de bewindvoerder een handeling heeft verricht, is de bewindvoerder bevoegd alles te doen, wat vereist wordt, om de boedel te dier zake schadeloos te houden (art. 228 lid 1, tweede zin). Voor verbintenissen van de schuldenaar die zonder medewerking van de bewindvoerder ná de aanvang van de surseance zijn ontstaan, is de boedel niet aansprakelijk, dan voor zover deze ten gevolge daarvan is gebaat (art. 228 lid 2).

[8151] Boedel niet verbonden. Eigenmachtig handelen door de schuldenaar (zonder medewerking van de bewindvoerder) bindt de boedel dus niet. De handeling is relatief nietig en alleen de bewindvoerder kan hierop een beroep doen. Art. 228 lid 1, tweede zin, bepaalt dat de bewindvoerder bevoegd is ‘… alles te doen, wat vereist wordt, om de boedel te dezer zake schadeloos te houden’. Hij kan bijvoorbeeld (i) een goed terugvorderen dat door de handeling van de schuldenaar buiten de boedel is geraakt, (ii) een vordering tegenspreken van degene met wie de schuldenaar heeft gehandeld, (iii) een verleende kwijtschelding vernietigen, of (iv) de oprichting door de schuldenaar van een BV of een stichting, of diens deelneming in die BV, op voet van art. 2:4 BW aantasten. Uiteraard is de bewindvoerder bij handelingen met deze strekking niet afhankelijk van samenwerking met de schuldenaar. Hij treedt zelfstandig op, als vertegenwoordiger van de boedel, vergelijk ook Leuftink (1995), p. 53.

[8152] Positie derde. Het verweer dat een derde bekend hoort te zijn met de surseance komt alleen aan de bewindvoerder toe in het kader van een beroep op art. 228 lid 2. Het komt niet toe aan de gesurseëerde die in strijd met art. 228 lid 1 namens de boedel heeft gehandeld, aldus Rb. Arnhem 26 mei 1999, JOR 1999/ 262. Ongeacht de relatieve nietigheid kan de boedel wél voor de eigenmachtige handeling verbonden worden indien en voor zover deze ten gevolge daarvan is gebaat. Op de wederpartij rust het bewijs aan te tonen dat de boedel inderdaad gebaat is, vergelijk HR 23 maart 1956, NJ 1956/252. Art. 228 lid 2 volgt letterlijk de tekst van art. 24 en de beide bepalingen kunnen op gelijke wijze worden geïnterpreteerd. Een rechtshandeling die door de schuldenaar zonder de vereiste medewerking is verricht (bijvoorbeeld een door hem gesloten overeenkomst) en een onrechtmatige daad, door de schuldenaar gepleegd, hebben dus een soortgelijk gevolg als volgens art. 24 de handelingen van de gefailleerde zelf. Zie Steneker en Tekstra, FIP 2015/368 (onder E); Wessels Insolventierecht II 2019/2256 e.v. Zie ook Rb. Haarlem 17 januari 1956, NJ 1956/646. Met het woord ‘ontstaan’ (na de aanvang van de surseance) wordt tot uitdrukking gebracht dat niet alleen verbintenissen van de schuldenaar uit overeenkomst, maar ook die uit de wet binnen de reikwijdte van de bepaling vallen, vergelijk Molengraaff-Star Busmann (1951), p. 619.

[8152a] Internationale werking van art. 228 (Oi Brasil). In 2017 oordeelt de Hoge Raad in twee arresten over de werking van de surseance op een geconsolideerde gerechtelijke herstructureringsprocedure, aanhangig in Brazilië (Recuperaçaõ judicial, hierna: RJ-procedure). Ik geef een korte zaakomschrijving, omdat beide arresten tevens van belang zijn voor de uitleg van enkele gronden op basis waarvan intrekking van een surseance kan plaatsvinden en de dienaangaande gelden procedurele regels, zie art. 242 en art. 243. Bij de bespreking daarvan zal ik naar deze paragraaf verwijzen. De zogenoemde Oi Groep is een van de grootste telecomserviceproviders ter wereld, gevestigd in Brazilië. Binnen de groep fungeert het in Nederland gevestigde Oi Brazil Holdings Coöperatief U.A. (Coop) als financieringsmaatschappij. Zij heeft obligaties uitgegeven voor € 1,9 miljard. Terugbetaling van de obligaties is gegarandeerd door Oi S.A., de moedervennootschap van de Oi Groep. Daarnaast heeft Coop van de ook tot Oi Groep behorende financieringsmaatschappij Portugal Telecom International Finance B.V. (PTIF) € 3,8 miljard geleend. Tot en met maart 2016 heeft Coop omstreeks € 5,6 miljard aan groepsvennootschappen van Oi Groep geleend. Op 29 juni 2016 is genoemde RJ-procedure van Oi Groep in Brazilië geopend. Op 9 augustus 2016 is aan Coop in Nederland voorlopige surseance van betaling verleend. Op 5 september 2016 heeft Oi Groep in de Braziliaanse herstructureringsprocedure een voorstel ingediend, waaruit volgt dat Coop geen uitkering zal ontvangen op haar vorderingen op de groepsvennootschappen aan wie zij geld heeft geleend. Bovendien is daarin geen rekening gehouden met de aan de obligatiehouders verstrekte garantie van Oi S.A. De bewindvoerder en appellanten, als schuldeisers van Coop, hebben de rechtbank verzocht om intrekking van de voorlopige surseance onder gelijktijdige faillietverklaring van Oi Coop. De rechtbank heeft het verzoek afgewezen. Zij meent dat de crediteuren niet beter af zijn in een faillissement en dat zich geen gronden voor intrekking als bedoeld in art. 242 Fw voordoen. De crediteuren zijn in beroep gekomen. Voorop staat de vraag of de surseance-regeling eigenlijk wel geldt en doorwerkt in de RJ-procedure.
In de beide arresten neemt de Hoge Raad als vaststaand uitgangspunt aan dat ten aanzien van de desbetreffende rechtspersonen (Coop en PTIF) als ook de in Nederland gevestigde vennootschappen het Nederlandse faillissementsrecht van toepassing is. Zie HR 7 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1280; RI 2017/71 (cassatie van Hof Amsterdam 19 april 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017/1325; RI 2017/60 inz. Coop)) en HR 7 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1281; RI 2017/72 (cassatie van Hof Amsterdam 19 april 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017/1326; RI 2017/61 inz. PTIF), met annotatie van Tekstra onder JOR 2017/306 en Verstijlen onder NJ onder NJ 2018/364. In beide arresten trekt de Hoge Raad de conclusie dat genoemd uitgangspunt betekent dat de regels van de Faillissementswet in beginsel onverkort op hen (bedoelde rechtspersonen en vennootschappen) van toepassing zijn, waaronder in het geval van surseance art. 228: ‘Bij gebreke van een (toepasselijke) internationale of een bijzondere nationale regeling in andere zin, is er geen grond om hierop een uitzondering te maken in verband met het feit dat Oi Coop en PTIF behoren tot een internationale groep van met elkaar verbonden vennootschappen die het centrum van zijn voornaamste belangen in het buitenland heeft en ten aanzien waarvan in dat buitenland een herstructureringsprocedure loopt, zoals de RJ-procedure’. Of dit uitgangspunt juist is behandel ik in mijn International Insolvency Law Part I, waarvan ik hoop dat ik de tekst voor de 5e druk in de eerste helft van 2022 naar de uitgever kan sturen.
Schuldenaar moet bewindvoerder naar behoren informeren. In het arrest 2017:1280 beslist de Hoge Raad dat juist is het oordeel van het hof dat Oi Coop de bewindvoerder voldoende inzicht behoorde te verschaffen in de Braziliaanse akkoordonderhandelingen en de geconsolideerde herstructurering van de schulden in het kader van de RJ-procedure. De Hoge Raad beargumenteert deze zienswijze als volgt: ‘Het voorschrift van art. 228 lid 1 Fw dat de schuldenaar tijdens de surseance de medewerking van de bewindvoerder nodig heeft bij het beheer en de beschikking over zijn vermogen (de boedel), brengt immers mee dat de schuldenaar de bewindvoerder naar behoren zal moeten informeren omtrent hetgeen daarvoor van belang is. Zoals reeds volgt uit het hiervoor … overwogene, zijn zowel de Braziliaanse akkoordonderhandelingen als de geconsolideerde herstructurering aangelegenheden die naar de vaststelling van het hof de boedel betreffen. Het oordeel van het hof dat Oi Coop de bewindvoerder over beide onvoldoende heeft geïnformeerd, is feitelijk van aard en niet onbegrijpelijk.’
Zie voor de uitdagingen waarvoor Nederlandse bewindvoerders in een dergelijke zaak worden gesteld, het interview van Overduin en Pool met hen in TvI 2020/9. Processuele kwesties worden belicht door Engberts, TvI 2018/22.

++++++++++++++++++++++++++++