Welcome / Blog Archive / Nederlands / 2021-04-doc1 WHOA: van wet naar herstructureringsrecht

2021-04-doc1 WHOA: van wet naar herstructureringsrecht

Karakteristieken

De meest sprekende karakteristieken van de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) zijn:

1 Hybride karakter. De WHOA is als afdeling 2 geplaatst in Titel IV van de Faillissementswet (Fw), met de voorlopige titel ‘Buiten surseance en faillissement’. Die aanduiding geeft al het hybride karakter van de WHOA-regeling aan. Zij is in de wet opgenomen, maar valt buiten daarin al voorkomende procedures;

2 Eigen plaats in privaatrecht. Inhoudelijk is het een insolventierechtelijke regeling die betrekking heeft op een akkoord, een meerpartijenovereenkomst, waarop in beginsel het contractenrecht van Boek 6 BW van toepassing is (art. 6:216 en art. 6:279 BW). De regeling heeft raakvlakken met of maakt uitzonderingen op bepalingen in de Faillissementswet zelf (uitzonderingen op de pauliana-regeling en de regeling van de verrekening in art. 42a, art. 47 en art. 54), WvBRv en Boek 2 BW;

3 Internationale dimensie. In de WHOA is een vijftal bepalingen van de EU Hersturctureringsrichtlijn (RL 2019/1093) al verwerkt. De Europese dimensie is ontegenzeglijk want de WHOA wordt vergeleken met de Duitse StaRUG en de Engelse Scheme of Arrangement, en het nieuwe part 26A van de Companies Act, die een enigszins aangepast Restructuring Plan kent. In Curacao is binnenkort de Landsverordening Homologatie Onderhands Akkoord Curaçao (HOAC) te verwachten;

4 Eigen actoren en vaardigheden. Meest sprekend voor de praktijk is dat de WHOA eigen actoren kent met een schuldenaar die controle houdt (DIP), een herstructureringsdeskundige (HD) en een observator. En de wet legt expliciet vast dat de HD doeltreffend, onpartijdig en onafhankelijk moet zijn (art. 371(6)). Dergelijk beroepskenmerken legt de wet niet vast voor de faillissementscurator of de surseancebewindvoerder.

Aansluiting op internationale tendens

Deze kenmerken van de WHOA brengen tot uitdrukking dat met de term faillissementsrecht alleen de faillissementsprocedure kan zijn bedoeld en dat daarnaast de stap naar een op eigen beginselen gebaseerd herstructureringsrecht is gezet. Dat sluit aan op een internationale tendens. In grote delen van Europa is er een paradigmaverschuiving opgetreden in nationale insolventiewetten. De Hersturctureringsrichtlijn zal verder als motor van deze verschuiving fungeren. In het kort: het doel van insolventiewet- en regelgeving verschuift:

(i) van vrijwel uitsluitend het beschermen van de verhaalsbelangen van schuldeisers naar inzet voor rehabilitatie/herstel van de schuldenaar en de continuïteit van zijn bedrijf (met betrokkenheid van grotere groep belanghebbenden),

(ii) van het beschouwen van insolventie als een terminale procedure voor een onderneming die eindigt in liquidatie, naar de erkenning van insolventieprocedures als een toegangspoort tot mogelijke zakelijke redding (‘instrumentalisering’ van het insolventierecht),

(iii) van het beschouwen van insolventie als een persoonlijke ‘zonde’ (toerekenbaar, moreel falen) in een ontwikkeling naar insolventie als een bedrijfsrisico (economisch falen) (versterking van een rescue culture),

(iv) van een formele juridische procedurele benadering naar een openheid voor door partijen gekozen flexibele en pragmatische keuzes (‘deformalisatie’, soms ‘contractualisering’ van insolventie, met inbegrip van het terugdringen van de rol van de rechtbank tot wezenlijke kwaliteitsingrepen).

Eigen vakgebied in ontwikkeling

De WHOA is het onmiskenbare startschot naar de ontwikkeling van een eigen vakgebied van herstructurering (‘bedrijfsredding’ en insolventierecht). Dat zal – zo schat ik in – binnenkort leiden tot de oprichting van een vereniging van vakgenoten (niet exclusief advocaten), naar een eigen tijdschrift (hoewel TvI al 25 jaar de ondertitel ‘reorganisatie’ kent; er is al een mooie online uitgave HERO, zie http://www.online-hero.nl/over-hero/over-hero), een apart vak in het juridisch onderwijs en een eigen leerstoel voor een hoogleraar herstructureringsrecht.

Een intrigerende periode, zowel voor praktijk als wetenschap, is aangebroken