Hierbij deze maand een derde uitnodiging om bij te dragen aan de concept-tekst voor de 5e druk van Wessels Insolventierecht VIII, Surseance van betaling. Zie voor de idee erachter https://bobwessels.nl/blog/2021-03-doc2-meedenken-met-surseance-van-betaling/. Commentaar op deze en eerdere uitnodigingen (raadpleeg mijn blogs) is nog mogelijk. Reacties graag voor woensdag 24 maart 2021 naar: info@bobwessels.nl. De week erna hoop ik het manuscript af te ronden en naar de bureauredactie van Wolters Kluwer te sturen. Hieronder de (korte) tekst, waarvan ik verwacht dat er in/voor de praktijk aandachtspunten zijn.
+++++++++++++++++++++++++
[8127] Ontslag bewindvoerder. De rechtbank kan te allen tijde een bewindvoerder, na hem gehoord of behoorlijk opgeroepen te hebben, ontslaan en door een ander vervangen of hem één of meer bewindvoerders toevoegen (art. 224 lid 2).
[8128] Wijziging positie bewindvoerder. Een bewindvoerder kan te allen tijde ontslagen worden. ‘Ontslaan’ wordt in art. 224 lid 2 gebruikt in de neutrale vorm van beëindiging van een rechtsbetrekking. Ontslag betekent tevens dat de bewindvoerder door een of meer andere bewindvoerders wordt vervangen. Het toezicht op de schuldenaar dient immers gecontinueerd te worden. In de hierop betrekking hebbende beschikking lijkt het raadzaam een voorziening omtrent de periode van verslaglegging op te nemen, indien de opvolgende bewindvoerder mede verslag moet doen over een deel van de periode van zijn voorganger, in het bijzonder in het geval dat de functie van de laatste wegens gebrekkige verslaglegging is beëindigd.
Toevoeging. Tevens kunnen een of meer bewindvoerders worden toegevoegd aan de reeds functionerende bewindvoerder. Hieraan kan behoefte bestaan bij meer gecompliceerde surseances, waarbij (aanvullende) juridische of financiële expertise nodig wordt geoordeeld. In het geval dat twee advocaten ‘in een stille periode’ voorafgaand aan een eerdere faillissementsaanvraag ‘hebben meegekeken in de onderneming van de vennootschap’ oordeelt de rechtbank dat beiden (óndanks de indruk die de onjuiste mededelingen kunnen wekken’) tot bewindvoerder kunnen worden benoemd, maar (‘Hoewel de rechtbank evenmin twijfelt aan de kritische houding van de beide heren’) ontkomt de rechtbank er niet aan om met hen nog een bewindvoerder te benoemen. Zie Rb. Den Haag 4 januari 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:40. De rechtbank overweegt wel ‘… dat drie bewindvoerders (of bij een eventuele omzetting naar faillissement drie curatoren) op enig moment een overdaad kan zijn. Het is aan de drie gelijkwaardige bewindvoerders gezamenlijk en aan de te benoemen rechter-commissaris om ook op dat punt kritisch te blijven. Zo een vermindering van het aantal op enig moment aan de orde is, is het aan hen om over de concrete uitwerking daarvan een standpunt in te nemen en aan de rechtbank om daarop te beslissen. De rechtbank kan daar thans niet op vooruitlopen’.
Initiatief. Zowel ontslag en vervanging, als toevoeging kunnen plaatsvinden op verzoek van (een of meer van) de bewindvoerder(s) zelf, een of meer van de schuldeisers, op voordracht van de rechter-commissaris of ambtshalve door de rechtbank zelf. De schuldenaar kan geen verzoek tot ontslag en vervanging respectievelijk tot toevoeging doen, zulks in afwijking van hetgeen de schuldenaar in faillissement wel kan, zie art. 73 lid 1.
Vorm. De indiening van de verzoeken is vormvrij. Art. 283 lid 1 is daarop niet van toepassing. Niet voorgeschreven is dat het verzoek van een schuldeiser met redenen omkleed dient te zijn, zoals art. 73 lid 1 in het overeenstemmende geval in faillissement voorschrijft. Materieel zou ik hieraan geen verschil in betekenis willen toekennen. Een niet-gemotiveerd verzoek kan bezwaarlijk worden toegewezen.
Hoger beroep. Tegen de beschikking van de rechtbank staat geen hogere voorziening open, zie art. 282. Dit impliceert dat het hof, dat oordeelt in andere gevallen waarin wel hoger beroep mogelijk is, geen verandering mag aanbrengen in (het aantal van) de door de rechtbank benoemde bewindvoerders, zie in deze zin Van Eeden-van Harskamp, T&C Insolventierecht 2020, art. 224, aant. 4.
[8128a] Recht van enquête bij surseance. Kan een enquête worden gelast naar de periode van voorlopige surseance van betaling en het handelen van de bewindvoerder? In Wessels Insolventierecht IV 2020/4427 e.v. ben ik uitvoerig ingegaan op enkele kwesties die spelen bij de toepassing van het enquêterecht bij het faillissement van een rechtspersoon. Kan dit recht worden toegepast bij surseance van betaling? Hof Amsterdam (OK) 3 maart 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:907; RI 2020/44; JOR 2020/145, nt. Schreurs, moet daarover oordelen in een geval waarin aan Vidrea Retail B.V. voorlopige surseance van betaling is verleend, waarbij tussen bewindvoerder en bestuurder onoverkoombare verschillen van inzicht waren ontstaan. Nadat de bewindvoerder, voor een tweede keer, een verzoek tot omzetting van de surseance in een faillissement had ingediend, heeft de bestuurder het ontslag van de bewindvoerder dan wel de benoeming van een tweede bewindvoerder verzocht. Dit laatste verzoek werd gehonoreerd. Daaropvolgend heeft de rechtbank op verzoek van beide bewindvoerders de voorlopige surseance ingetrokken en Vidrea Retail in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de bewindvoerders tot curatoren. Zij hebben het faillissement van de holding van Vidrea Retail (VDH) verzocht. De tegenzet van Vidrea Retail is het verzoek tot ontslag van beide curatoren. Afwijzing daarvan volgt, met faillietverklaring van de holding met aanstelling van dezelfde curatoren. Beide gefailleerden, Vidrea Retail en VDH, verzoeken vervolgens een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij Vidrea Retail en VDH vanaf het moment van de surseance respectievelijk de faillietverklaring en vorderen bij wijze van onmiddellijke voorziening schorsing van de bestuurders, zijnde de curatoren, en verzoeken de benoeming van een onafhankelijke curator. De curatoren stellen dat hun handelen als bewindvoerders en curatoren buiten het bereik van het enquêterecht valt. In uitvoerig uitgewerkte overwegingen analyseert de OK zijn rechtspraak en trekt daaruit de conclusie dat een onderzoek ook de periode van surseance van betaling kan omvatten. Het kan zich uitstrekken tot het handelen van de bewindvoerder die als mede-beleidsbepaler van de rechtspersoon is te beschouwen. Hoewel het rechterlijk toezicht tijdens surseance beperkt is kan de rechter wel dat handelen beoordelen. In beginsel kan een enquête ook betrekking hebben op de periode van faillissement, maar zich niet uitstrekken tot het handelen van de curator, omdat deze geen bestuurder is maar een eigen gerechtelijke taak heeft en als belangenbehartiger van de gezamenlijke schuldeisers optreedt, welke taak aan vol toezicht door de rechter-commissaris is onderworpen. Het verzoek van VDH is niet toewijsbaar en dat van Vidrea Retail is niet toewijsbaar voor zover het ziet op het handelen van de curator vanaf faillissementsdatum. Vidrea Retail heeft belang bij haar enquêteverzoek over de surseanceperiode, omdat een van de doeleinden van het enquêterecht is openheid van zaken te krijgen, die mede van belang kan zijn voor een procedure bij de gewone civiele rechter. De redenen van Vidrea Retail om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen aangaande het handelen van de beide bewindvoerders hebben betrekking op bezwaren die moeten worden beoordeeld in het specifieke licht van de taak van de beide bewindvoerders uit hoofde van de wet en van de omstandigheden waaronder zij hun taken dienen te verrichten: ‘Die omstandigheden zijn kort gezegd dat Vidrea Retail in een nijpende financiële situatie verkeerde, de bewindvoerders met een informatieachterstand kampten en de bewindvoerders, anders dan curatoren, niet de bevoegdheid hebben zelfstandig beslissingen te nemen ten aanzien van de bedrijfsvoering. Uit een en ander volgt dat de taak van de bewindvoerders in overwegende mate inhield dat zij, op basis van hun (voorlopige) waardering van de stand van zaken binnen Vidrea Retail hun wettelijke bevoegdheden dienen te gebruiken. Daarbij komt hen een ruime beoordelingsmarge toe.’ Het hof oordeelt dat de geformuleerde verwijten ontoereikend zijn voor de toewijzing van het enquêteverzoek.
++++++++++++++++++++