Het vrijgeven van ontwerpteksten van de bewerking van delen in de serie Insolventierecht zet ik voort met een tweede onderdeel van de regeling van de homologatieregeling van het faillissementsakkoord. Zie voor mijn eerste oproep https://bobwessels.nl/blog/2020-05-doc6-homologatie-akkoord-baten-hoger-dan-akkoordsom/. Wederom kijk ik uit naar commentaren (zie https://bobwessels.nl/blog/2020-05-doc2-bijdragen-aan-het-akkoord-wessels-insolventierecht-vi-2020/) op conceptteksten die ik momenteel schrijf voor de 5e druk van Wessels Insolventierecht VI (Het akkoord). Ik hoop het manuscript in de eerste week juni 2020 naar de bureauredactie van Wolters Kluwer te kunnen sturen. Reacties graag voor het eind van de maand naar: info@bobwessels.nl.
+++++++++++
[6117] Tweede grond: Nakoming niet voldoende gewaarborgd. De tweede imperatieve weigeringsgrond beoogt te waarborgen dat aan de gefailleerde ook inderdaad het einde van het faillissement toekomt, doordat hij betalingen voortvloeiend uit het akkoord zeker stelt. Of de nakoming van het akkoord voldoende is gewaarborgd in de zin van art. 153 lid 2 onder 2˚, is een feitelijke kwestie die door de rechter moet worden beslist, HR 30 augustus 1907, W 8587. Een enkele betalingsbelofte is in elk geval onvoldoende, vergelijk bij Van der Feltz II (1897), p. 180, waar tevens wordt opgemerkt dat wel voldoende kan zijn een hypothecaire inschrijving op een goed van een derde, of een commissie van beheer en controle uit de schuldeisers. Deze laatste vorm (of wellicht curator tezamen met een accountant) lijkt het meest aangewezen indien het akkoord voorziet in een uitbetaling van percentages, die gekoppeld is aan toekomstige opbrengsten (soms wel ‘earn-out’-regeling genoemd). Zie voor verscheidene varianten Leuftink (1995), p. 308 e.v., en Wessels, TvI 1996, p. 100 e.v. Vergelijk voorts Rb. Zeeland-West-Brabant 3 december 2015, ECLI:NL:RBZWB:2014:8089. In Rb. Noord-Nederland 15 november 2018, ECLI:NL:RBNNE:2018:4653, constateert de rechtbank dat het niet-betwiste gedeelte van de vordering van de Belastingdienst voldaan kan worden, en dat ten aanzien van het betwiste gedeelte een voorziening is getroffen in de vorm van een recht van hypotheek. Nu niet is gebleken dat deze laatste voorziening onvoldoende zekerheid biedt, zoals de Belastingdienst kennelijk vreest, is de nakoming van het akkoord voldoende gewaarborgd. Homologatie volgt.
In het aangehaalde arrest van 1907 werd beslist dat de waarborging zich niet uitstrekt tot betwiste concurrente vorderingen, in casu vorderingen die betwist zijn en niet voorwaardelijk zijn toegelaten. Ik acht dit niet juist, aangezien de schuldeiser uit een dergelijke vordering, indien hij de renvooiprocedure wint, aan het akkoord rechten kan (moeten) ontlenen. In deze zin ook Verstijlen, GS Faillissementswet, art. 153, aant. 4; Leuftink (1995), p. 317; Soedira, diss. (2011), p. 154.
Wordt borgtocht gesteld, dan zal de borg, of zullen de borgen, solide moeten zijn. Ook kan het voorkomen dat in handen van de curator de gelden worden gestort die nodig zijn om – boven de faillissementskosten en andere boedelschulden en boven hetgeen de schuldeisers met een recht van voorrang hebben te vorderen – aan het akkoord te voldoen. In het akkoord kan ook bepaald zijn dat alle goederen en gelden onder de curator of onder een andere derde zullen blijven, totdat aan het akkoord is voldaan. Het spreekt vanzelf dat dit laatste tevens het geval is bij een liquidatie-akkoord, hetgeen art. 162 lid 2 ook impliceert.
Zie voor enige rechtspraak Verstijlen, GS Faillissementswet, art. 153, aant. 5, en Leuftink (1995), p. 316 e.v. Zie voorts Hof Amsterdam 26 maart 2004, JOR 2004/154 (ten aanzien van de weigering van de homologatie op genoemde grond bij een surseance-akkoord).
Rb. Amsterdam 11 juni 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:5048; RI 2018/94; JOR 2018/259, nt. Van Andel, oordeelt dat art. 153 lid 2 onder 2˚ erop wijst dat de bepaling ook geldt bij een ontwerp-akkoord in een geval dat het voor een groot deel van de schuldeisers gaat om instemming met uitgestelde betaling en/of omzetting in risicodragend kapitaal en/of nieuwe leningen. In een dergelijk geval meent de rechtbank dat zij niet behoeft te onderzoeken of de nakoming gewaarborgd is, want: ‘In de in het akkoord gemaakte afspraken ligt immers al besloten dat de nakoming onzeker is en de uiteindelijke opbrengst van wat zal worden ontvangen niet bij voorbaat vaststaat, maar mede afhangt van de toekomstige winstgevendheid van het conglomeraat van ondernemingen waartoe gefailleerde behoort. Voor zover het akkoord voorziet in directe betaling is niet gebleken dat de daarvoor benodigde gelden niet aanwezig zouden zijn. Voor zover het akkoord voorziet in omzetting van leningen in risicodragend kapitaal en/of nieuwe leningen, is er geen aanwijzing dat de overeengekomen omzettingen niet zullen plaatsvinden’.
[6117a] Borgtocht, art. 1:88 BW. Zie voor een geval dat een indirect aandeelhouder en bestuurder van een bouwbedrijf zich in het verleden persoonlijk garant heeft gesteld voor de nakoming van een crediteurenakkoord Rb. Den Haag 17 april 2013, LJN BZ9662; NJF 2013/255. In casu beroept de echtgenote zich op vernietiging van die overeenkomst op grond van art. 1:88 lid 1 onder c en lid 5 BW. De rechtbank acht in dit geval het crediteurenakkoord een normale rechtshandeling van de bouwbedrijven, want het akkoord levert de bedrijven een direct financieel voordeel op en de schulden, waarop de betalingsregeling ziet, houden direct verband met de bedrijfsuitoefening.
In maart 2020 komt de Hoge Raad in een vergelijkbaar geval tot een ander oordeel bij de vraag of een private borgstelling voor een vennootschap, met als doel om uitstel van betaling te krijgen en een faillissementsaanvraag te voorkomen is aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf. Hij overweegt dat naar vaste rechtspraak de vraag of de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW op het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 1 onder c BW van toepassing is, moet worden beantwoord aan de hand van de maatstaf of de rechtshandeling waarvoor de zekerheid wordt verstrekt, zelf behoort tot de rechtshandelingen die ten behoeve van de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht. In de onderhavige zaak heeft eiser in cassatie (feitelijk bestuurder van sloopbedrijf X B.V.) zich borg heeft gesteld voor een verplichting die X B.V. reeds eerder jegens verweerster was aangegaan, dat de borgstelling ertoe diende om uitstel van betaling voor X B.V. te verkrijgen en om te voorkomen dat verweerster het faillissement van X B.V. zou aanvragen, en dat tegenover de borgtocht niet een prestatie van de kant van verweerster stond die X B.V. of eiser financieel of ander voordeel opleverde. De Hoge Raad casseert het arrest a quo omdat het hof heeft miskend dat de zekerheid niet werd verstrekt om het inlenen van personeel te kunnen voortzetten, maar werd gegeven met het oog op het aangaan van een overeenkomst tussen X B.V. en verweerster in cassatie, die ertoe strekte dat X B.V. uitstel van betaling verkreeg van haar bestaande verplichtingen jegens verweerster en dat laatstgenoemde niet het faillissement van X. B.V. zou aanvragen. Het hof had moeten onderzoeken, oordeelt de Hoge Raad, of laatstbedoelde overeenkomst behoort tot de rechtshandelingen die ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van X B.V. pleegden te worden verricht. Daarbij had het hof ook kenbaar moeten ingaan op de stelling van eiser dat tegenover de borgtocht niet een tegenprestatie van verweerster stond die X B.V. dan wel eiser financieel of ander voordeel opleverde. Zie HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:483; NJ 2020/125.