Wessels-Salah Insolventierecht XI 2024 is Deel XI in de elfdelige serie Wessels Insolventierecht. De kern van het boek bevat een systematische behandeling van de WHOA, zoals deze is opgenomen in de wet. Het boek verschijnt in medio augustus 2024. Meer info, zie https://bobwessels.nl/blog/2024-06-doc1-wessels-salah-insolventierecht-xi-boek-over-de-whoa-verschijnt-binnenkort/. Hieronder een preview van enkele paragrafen uit het boek:
++++++++++++++++++++=
[11161] Rechtspersonenrechtelijke ‘standstill’. Art. 370 lid 5 heeft betrekking op de situatie dat de schuldenaar een rechtspersoon is en regelt dat bepaalde regels ten aanzien van de besluitvorming door de algemene vergadering niet van toepassing zijn wanneer op basis van de Tweede afdeling een akkoord wordt aangeboden. Art. 370 lid 5 beoogt een rechtspersonenrechtelijke ‘standstill’ in die zin dat aan organen toekomende rechten en bevoegdheden niet kunnen worden uitgeoefend. Art. 370 lid 5, eerste zin, bepaalt dat als de schuldenaar een rechtspersoon is, het bestuur voor het aanbieden van een (openbaar of besloten) akkoord alsmede voor de uitvoering van een akkoord dat overeenkomstig art. 384 is gehomologeerd, geen instemming behoeft van de algemene vergadering of een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding. Daaraan wordt toegevoegd: voor zover en voor zolang de volgende afwijkingen nodig zijn en zonder afbreuk te doen aan het beginsel van gelijke behandeling van aandeelhouders. De bepaling verklaart een tiental wetsartikelen uit Boek 2 BW niet van toepassing: art. 2:38, art. 2:96, art. 2:96a, art. 2:99, art. 2:100 lid 1, art. 2:107a en art. 2:108a BW, en ook titel 5.3 (‘Het vermogen van de vennootschap’) Boek 2 BW. Ook art. 5:25ka Wft is niet van toepassing. Verder blijven buiten toepassing statutaire of sommige contractuele regels (bijvoorbeeld afspraken in een aandeelhoudersovereenkomst of een joint venture-overeenkomst): ‘… eventuele statutaire bepalingen of tussen de rechtspersoon en haar aandeelhouders dan wel tussen twee of meer aandeelhouders onderling overeengekomen regelingen ten aanzien van de besluitvorming door de algemene vergadering of een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding’, zie art. 370 lid 5, eerste zin slot.
[11162] Neutraliseren van eigen belang. Het slagen van een akkoordprocedure kan worden gefrustreerd indien schuldeisers of aandeelhouders op basis van rechten of bevoegdheden die hen anders zouden toekomen instemming met een akkoord zouden kunnen weigeren om daarmee een betere positie voor zichzelf te creëren of meer af te dwingen dan hen gezien de economische realiteit toekomt, vergelijk MvT, Kamerstukken II 2018/2019, 35 249, nr. 3, p. 1. In de praktijk wordt dit wel een ‘hold-out’ positie genoemd. Kortweg bepaalt art. 370 lid 5 dat het bestuur van de rechtspersoon voor de aanbieding van een akkoord niet de goedkeuring nodig heeft van de algemene vergadering. Mocht de uitvoering van een door de rechter gehomologeerd akkoord een besluit van de algemene vergadering vergen, dan treedt het vonnis tot homologatie van het akkoord daarvoor in de plaats. Bij de herstructurering van de schulden kan het immers ook nodig zijn om de rechten van aandeelhouders te wijzigen. Vergelijk MvT, Kamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3, p. 33 e.v.
Positie aandeelhouders. Met art. 370 lid 5 wordt voorkomen dat het bestuur vanwege weerstand bij aandeelhouders in zijn geheel niet toekomt aan het in gang zetten van een proces dat kan leiden tot de totstandkoming van een akkoord. De aandeelhouders zijn echter niet monddood gemaakt. Zij kunnen zich op een andere wijze over het akkoord uitspreken. Wanneer het akkoord voorziet in een wijziging van aandeelhoudersrechten dan hebben de aandeelhouders op basis van art. 381 lid 3 het recht deel te nemen aan de stemming over het akkoord. Dient de schuldenaar na de stemming een verzoek in tot homologatie van het akkoord, dan kunnen de aandeelhouders die tegen het akkoord hebben gestemd de rechter vragen dit verzoek af te wijzen (art. 383 lid 8). In het kader van de behandeling van het homologatieverzoek kunnen zij dan nogmaals hun stem laten horen. Dit geldt eveneens voor de besluitvorming door houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding (klasse). Vergelijk Renssen (2021), p. 128 e.v.
[11163] Bijzonderheden art. 370 lid 5. In theorie kan een groot aantal rechtspersonenrechtelijke, waaronder vennootschapsrechtelijke vragen bij de uitleg van art. 370 lid 5 worden opgeworpen. Wij behandelen er slechts enkele.
[11164] Art. 370 lid 5 waterdicht? Art. 370 lid 5 verklaart buiten toepassing art. 2:38 BW (stemrecht bij vereniging), art. 2:96 BW (aandelenuitgifte bij N.V.), art. 2:96a BW (voorkeursrecht bij N.V.), art. 2:99 (kapitaalvermindering bij N.V.), art. 2:100 lid 1 BW (publicatie kapitaalsvermindering bij N.V.) (Reumers (2020), p. 297, bekritiseert de enkele verwijzing naar lid 1), art. 2:107a BW (goedkeuring ava ter zake van belangrijke besluiten bij N.V.), art. 2:108a BW (vergadering bij sterke vermogensdaling N.V.), titel 5.3 van Boek 2 BW (de bepalingen inzake het vermogen van de B.V.) en art. 5:25ka Wft (informatieverschaffing voorafgaande aan ava door uitgevende instellingen).
Anderen? Waar in art. 370 lid 5 sprake is van aandeelhouders geldt hetzelfde voor de leden(vergadering) bij een vereniging of coöperatie (art. 369 lid 3). Indien certificaten zijn uitgegeven, kunnen certificaathouders in plaats van de aandeelhouders worden uitgenodigd te stemmen; in dat geval geldt één en ander voor hen waar de wet over aandeelhouders spreekt (art. 381 lid 5). Volgens Van den Sigtenhorst, T&C Insolventierecht 2022, art. 370, aant. 8, geldt hetzelfde voor vruchtgebruikers ten aanzien van de aandelen en (‘naar moet worden aangenomen gezien het systeem van het BW’) in voorkomende gevallen voor pandhouders van aandelen.
Reumers (2021), p. 240 e.v., merkt op dat de uitsluiting van Titel 5.3 van Boek 2 BW aldus moet worden gelezen dat het die artikelen uit deze titel betreft die betrekking hebben op de besluitvorming door de algemene vergadering of een bijzondere vergadering aangaande het aanbieden en uitvoeren van het akkoord. Benoeming en ontslag van bestuurders valt hier bijvoorbeeld in principe niet onder. Literatuur. Zie Van Rossum, HERO 2020 / W-002.
Mennens, diss. (2020), nr. 213, betwijfelt of art. 370 lid 5 bescherming biedt tegen goedkeuringsrechten die aan individuele aandeelhouders (of groepen van hen) zijn toegekend. Zij geeft als voorbeeld dat in de statuten of in een ‘relationship agreement’ of ‘strategic investments agreement’ is overeengekomen dat het aanbieden van een pre-insolventie-akkoord niet zonder toestemming van een bepaalde aandeelhouder mag plaatsvinden. In dat geval laat art. 370 lid 5 onverlet dat aandeelhouders hun grootste machtsmiddel inzetten: dreigen het bestuur te ontslaan (of daar zelfs daadwerkelijk toe overgaan) wanneer het bestuur overgaat tot het aanbieden van het akkoord, onder verwijzing naar Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019/251-253 en 158. In de praktijk is inmiddels gebleken dat de rechter in dergelijke gevallen kan ingrijpen, zo blijkt uit de rechtspraak.
Rechtspraak. Rb. Zeeland-West-Brabant 5 december 2022, ECLI:NL:RBZWB:2022:8631, wees bij wijze van tijdelijke maatregel een voorlopige voorziening ex art 379 toe waarmee de bevoegdheid van de aandeelhouders tot het (doen) uitoefenen van de stemrechten verbonden aan de aandelen in de schuldenaar niet kon worden uitgeoefend, althans niet met betrekking tot de schorsing, het ontslag en de benoeming van enige bestuurder of commissaris van de schuldenaar. De tijdelijke maatregel was voor de periode totdat bij eindbeslissing op het verzoek werd beslist, zodat partijen (dat wil zeggen de schuldenaar, de aandeelhouders en een groep van financiers genaamd de ‘MoCom’ (de ‘Monitoring Committee’)) nog tijdens de zitting konden worden gehoord op het verzoek. Nadat partijen de mogelijkheid hadden gekregen een zienswijze in te dienen en gehoord te worden ter zitting, wees Rb. Zeeland-West-Brabant 23 december 2022, ECLI:NL:RBZWB:2022:8628, een voorziening ex art. 379 toe inhoudende dat de aandeelhouders de hiervoor genoemde bevoegdheid niet konden uitoefenen voor de duur van de WHOA-procedure. De rechtbank overwoog hierbij dat in zijn algemeenheid kan worden opgemerkt dat de positie van de ava binnen de WHOA door de wetgever is ingeperkt in die zin dat in art. 370 lid 5 onder meer is opgenomen dat het bestuur van de rechtspersoon voor de aanbieding van een onderhands akkoord niet de goedkeuring van de ava nodig heeft. ‘Met deze bepaling wordt voorkomen dat het bestuur vanwege weerstand bij de aandeelhouder(s) in zijn geheel niet toekomt aan het in gang zetten van een traject dat kan leiden tot de totstandkoming van een onderhands akkoord. Hier blijkt duidelijk uit dat de wetgever ervoor gekozen heeft om het bestuur de lead te geven in het proces van de herstructurering. Mochten de schuldeisers of de aandeelhouders van mening zijn dat hun belangen niet voldoende worden gerespecteerd door de schuldenaar dan kunnen zij een verzoek doen tot het benoemen van een herstructureringsdeskundige.’ Zie de kritische annotatie van Lok onder de uitspraak in JOR 2023/236.
Art. 12 Richtlijn 2019/1023. De bepaling zelf sluit in het algemeen aan op de gedachte achter art. 12 Richtlijn 2019/1023, waarin is bepaald dat aandeelhouders niet op onredelijke wijze de goedkeuring of uitvoering kunnen verhinderen van een herstructureringsplan dat de levensvatbaarheid van de onderneming zou herstellen.
[11165] Uitgifte van aandelen? In het gangbare geval is voor de uitgifte van aandelen nodig een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders. Bovendien hebben aandeelhouders een voorkeursrecht, zie MvT, Kamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3, p. 11. Art. 370 lid 5 bepaalt dat de bepalingen uit Boek 2 BW over de uitgifte van aandelen en het daarbij na te leven voorkeursrecht niet van toepassing zijn op het aanbieden van het akkoord. De consequentie daarvan is dat voor het tot stand komen van een akkoord dat voorziet in de uitgifte van nieuwe aandelen geen ava-besluit tot aandelenemissie is vereist en dat het voorkeursrecht niet van toepassing is. Vergelijk Moulen Janssen & Rensen, WPNR 2018/7178. Aandeelhouders kunnen de wijziging van het kapitaal dus niet tegenhouden.
+++++++++++++++
Wessels-Salah Insolventierecht XI 2024.
Volledige citeerwijze: B. Wessels & O. Salah, Wessels Insolventierecht. Deel XI. Buiten faillissement en surseance van betaling, Deventer: Wolters Kluwer 2024. LVI + 389 pp.
ISBN 978 90 13 17707 7 – Verwachte verschijningsdatum: 2 augustus 2024.