Wilt u weer met me meedenken en input geven om zo bij te dragen aan de concept-tekst voor de 5e druk van Wessels Insolventierecht IX, Schuldsaneringsregeling natuurlijke personen? Voor de idee achter dit ‘deliberate public participatory drafting process’, zie https://bobwessels.nl/blog/2021-07-doc2-meeschrijven-met-wessels-ix-5e-druk-schuldsanering/. In deze derde blog aandacht voor Europese ontwikkelingen. Ook commentaar op de onderstande ontwerp-tekst zie ik graag tegemoet voor zaterdag 24 juli 2021 via: info@bobwessels.nl. De week erna hoop ik het manuscript af te ronden en naar de bureauredactie van Wolters Kluwer te sturen. Hieronder de concept-tekst:
[….]
§ I.4 Europese ontwikkelingen.
[9023] Eerste aanzetten bij natuurlijke personen-ondernemers. Het onderwerp schuldhulp voor individuen (en indirect hun gezinnen) is jarenlang een zaak van nationale wetgevers geweest. De schuldsaneringsregeling in Nederland sluit aan op vergelijkbare wettelijke stelsels van schuldsanering in het buitenland. De laatste jaren ontstaat ruimte voor een begin van een Europese aanpak, zij het vooral gericht op natuurlijke personen-ondernemers.
[9024] Nationale rechtstelsels. Binnen Europa is Nederland één van de laatste West-Europese landen waar een wettelijke regeling inzake schuldsanering voor particulieren is geïntroduceerd. Sedert 1984 zijn regelingen ingevoerd in omstreeks nagenoeg alle lidstaten. Tot enkele jaren geleden was een vorm van convergentie of harmonisatie van de belangrijkste beleidslijnen en standpunten met betrekking tot financiële nood van natuurlijke personen vrijwel afwezig. Een obstakel bij het ontwikkelen van een Europese gedachte over het thema hangt grotendeels samen met de verschillende opvattingen over de eerlijke en billijke verdeling van consumentenkredietrisico’s en de niet-afgestemde opvattingen van de lidstaten over het bieden van ‘rehabilitatie’, een ‘schone lei’ of een nieuwe start aan een natuurlijke persoon (schuldenaar) die in een situatie is terechtgekomen waarin hij redelijkerwijs niet alles kan terugbetalen van zijn schulden van vóór insolventie. Zo blijkt uit de studie van Kadner Graizano e.a. (2019) dat de lidstaten sterk verschillende regels hebben met betrekking tot de vraag wat tot de boedel behoort of – integendeel – daarvan juist is vrijgesteld, de bijdragen die aan de boedel moeten worden betaald, de omvang en de aard van de boedel, de rechtsgevolgen van kwijting (‘nieuwe start’; ‘schone lei’)), beperkingen die aan de schuldenaar worden opgelegd tijdens de procedure of als voorwaarde voor een dergelijke kwijting, de gebeurtenissen waarin een dergelijke procedure kan worden beëindigd, de bevoegdheden van schuldeisers of de duur van de procedure, om maar een paar onderwerpen te noemen. De landenrapporten in de genoemde studie onthullen de verscheidenheid aan regels die in de wetgeving zijn vastgelegd en hun historische achtergrond. Ik noem de voorbereidende fase, toegang tot de procedure, het betalingsplan, kwijting, bevoegde rechtbank, insolventiefunctionaris, positie van de schuldenaar, het vermogen van de schuldenaar, contracten en transacties van de schuldenaar, positie van de schuldeiser, proceskosten, toezicht, strafbare feiten in verband met faillissement, schuldhulpverlening, nationale kritiek en aanbevelingen en wetsvoorstellen. Het insolventierecht en aanverwante praktijken in de EU zijn derhalve behoorlijk verschillend en er zullen ook uiteenlopende opvattingen zijn die nationale staten hebben ontwikkeld geënt op verschillende sociale en economische benaderingen. Zie het fraaie overzicht van Kilborn, in: Noordam (red.) (2015), p. 319 e.v., en de vergelijkende analyses van Sajadova, in: Kadner Graizano e.a. (2019), p. 13 e.v. Zij eindigt met aanbevelingen, waaronder een lijst van negen actuele trends in persoonlijke insolventieregelingen.
[9025] Natuurlijke persoon-ondernemer. Wessels/Madaus (2017) richten zich in het bijzonder op ‘small and medium-sized enterprises (SMEs) including natural persons (but not consumers)’.
Zij werken elf aanbevelingen uit die van betekenis zouden kunnen zijn bij de ontwikkeling en de uitwerking van een speciale regeling voor kleine bedrijven voor micro en kleine bedrijven, voor zover ze de twee specifieke kenmerken vertonen die een speciale wettelijke behandeling rechtvaardigen: (i) een gebrek aan middelen (resulterend in beperkte verwachtingen in de uitkomst van procedures door belanghebbenden) en (ii) de onderlinge afhankelijkheid tussen het bedrijf en de persoon van de ondernemer. Beide kenmerken zijn niet gebruikelijk bij middelgrote ondernemingen en behoeven daarom meestal geen speciale behandeling. Zie Wessels/Madaus (2017), Hoofdstuk 10. Zie ook de studie van Stanghellini et al (2018), en daarin hoofdstuk VIII (‘Special considerations for micro, small and medium enterprises’), waarin negen ‘policy recommendations’ zijn geformuleerd.
[9026] Herstuctureringsrichtlijn 2019/1023. In november 2016 heeft de Europese Commissie een voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad gepubliceerd ‘betreffende preventieve herstructureringsstelsels, een tweede kans en maatregelen ter verhoging van de efficiëntie van herstructurerings-, insolventie- en kwijtingsprocedures, en tot wijziging van Richtlijn 2012/30/ EU’, zie COM(2016) 723 final; 2016/0359(COD). Zie voor de achtergrond mijn ‘On the genesis of the Proposal for a Restructuring Directive’, Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht, februari 2017, pp. 13-17. In 2019 heeft het voorstel geleid tot de Richtlijn (EU) 2019/1023 van het Europese Parlement en de Raad van 20 juni 2019 betreffende preventieve herstructureringsstelsels, betreffende kwijtschelding van schuld en beroepsverboden, en betreffende maatregelen ter verhoging van de efficiëntie van procedures inzake herstructurering, insolventie en kwijtschelding van schuld, en tot wijziging van Richtlijn (EU) 2017/1132 (Richtlijn betreffende herstructurering en insolventie). Het kent een Titel III (‘Kwijtschelding van schuld en beroepsverboden’) met vier artikelen (art. 20-24). De Titel heeft betrekking een ondernemer, dat is ‘een natuurlijke persoon die een handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit uitoefent’, zie art. 2(1)(9) Richtlijn 2019/1023. In de overwegingen (nr 72 e.v.) wordt de ratio van de regeling aangegeven: de verschillen tussen de lidstaten wat de mogelijkheden om een nieuwe start te maken betreft, kunnen ondernemers die een handels-, bedrijfs- of ambachtsactiviteit of een vrije of zelfstandige beroepsactiviteit uitoefenen, ertoe aanzetten om te verhuizen naar een andere lidstaat dan de lidstaat waar zij zijn gevestigd, om zo kortere kwijtscheldingsperioden of aantrekkelijkere kwijtscheldingsvoorwaarden te genieten. Dit leidt tot extra rechtsonzekerheid en kosten voor de schuldeisers om hun vorderingen te innen. Verder vormen de gevolgen van insolventie, met name het sociale stigma, de juridische gevolgen, zoals een beroepsverbod voor ondernemers om nieuwe ondernemersactiviteiten te ontplooien en uit te oefenen, en het aanhoudende onvermogen om schulden af te betalen, belangrijke negatieve prikkels voor ondernemers die een bedrijf willen oprichten of een tweede kans willen krijgen, ook al is aangetoond dat ondernemers die insolvent zijn geworden, meer kans maken om de volgende keer wel succesvol te zijn. Om deze twee redenen (kans op forum shopping; tegengaan stigma en juridische gevolgen die succesvolle (her)start in de weg staan) moeten, volgens de Richtlijn, stappen worden ondernomen om de negatieve gevolgen van een overmatige schuldenlast of insolventie voor ondernemers te verminderen, met name (i) door volledige kwijtschelding van schuld mogelijk te maken na een bepaalde periode en (ii) door de duur van een beroepsverbod naar aanleiding van de overmatige schuldenlast of insolventie van een schuldenaar te beperken. De richtlijn 2019/1023 moet op 17 juli 2021 in nationale wetgeving zijn geïmplementeerd, met een – zij het onder voorwaarden – uitstelmogelijkheid van een jaar (art. 34). Van die uitstelmogelijkheid hebben ruim 20 lidstaten, waaronder Nederland in het eerste halfjaar van 2021 gebruik gemaakt.
++++++++++++