Het fenomeen boedelschulden is alom tegenwoordig in een faillissement. Het wordt in mijn serie vooral behandeld in het deel over de vereffening van de faillissementsboedel. Deze keer en eind deze week plaats ik de laatste uitnodigingen om een stuk ontwerp-teskt van commentaar te voorzien, zie https://bobwessels.nl/blog/2020-11-doc3-bijdragen-aan-vereffening-van-de-boedel-wessels-insolventierecht-vii-2021/. In beide gevallen gaat het over boedelschulden. Zie nader de tekst hieronder. Deze komt uit de bewerking voor de 5e druk van Deel VII uit Wessels Insolventierecht, Vereffening van de boedel. Reacties graag voor 12 december 2020 naar: info@bobwessels.nl. In dezelfde maand hoop ik het manuscript af te ronden en naar de bureauredactie van Wolters Kluwer te sturen.
+++++++++++++++++
[7088] Overzicht. Omdat deze vorderingen (vorderingen op de boedel en tevens schulden van de boedel) geen verificatie behoeven en een onmiddellijke aanspraak jegens de boedel scheppen, rijzen verschillende vragen: (a) welke zijn de boedelschulden, en (b) wat is het verband tussen deze schulden en de faillissementskosten, ten aanzien waarvan de kostenomslag, bedoeld in art. 182 lid 1, plaatsvindt. Op deze laatste vraag kom ik in par. 7120 e.v. terug. Boedelschulden ontstaan (a) uit de wet of (b) door een handeling van de curator. Indien de wet voor een boedelschuld de basis biedt, dan volgt dat direct uit de tekst van de wet dan wel uit de tekst in samenhang met een handeling van de rechter of de schuldenaar. Zie voor boedelschulden ontstaan door een handeling van de curator par. 7093 e.v.
[7089] Boedelschulden krachtens wetsduiding. Indien de wet voor een boedelschuld de basis biedt, kan dat blijken uit de tekst van de wet zelf, maar kan de bron ook zijn de wettekst (c.q. de toelichting daarbij) in samenhang met een handeling van de rechter of de schuldenaar. Ik haal hier als voorbeelden van boedelschulden krachtens wetsduiding aan:
1. griffierecht, genoemd in art. 17 Wet griffierechten burgerlijke zaken. In elk faillissement betaalt de curator uit de baten van de boedel bij het deponeren van de eerste uitdelingslijst of zodra de uitspraak tot homologatie van een akkoord in kracht van gewijsde is gegaan, een griffierecht. Het bedraagt (in 2020) € 656. Tot 1 november 2010 werd het ook wel ‘vast recht’ gebruikt. Onder het griffierecht is niet begrepen het griffierecht dat volgens art. 3 lid 1 van genoemde wet voor verificatiegeschillen verschuldigd is. Vergelijk hierbij Franken (2019), p. 119;
2. huur- en pachtsommen, verschuldigd wegens door de schuldenaar als huurder of pachter aangegane huur- en pachtovereenkomsten (art. 39 lid 1, laatste volzin, jo. art. 39 lid 2). Zie Wessels Insolventierecht II 2019/2524 e.v. De huurpenningen vormen een boedelschuld, niet een vergoeding voor voortgezet gebruik ex art. 7:225 BW of wegens onzorgvuldige ontruiming in het geval beoordeeld door Hof Arnhem-Leeuwarden 6 november 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:9664; RI 2019/22; JOR 2019/25, nt. Tekstra (hoger beroep van Rb. Noord-Nederland, 31 mei 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:2549; JOR 2017/44, nt. Van Zanten;
3. lonen en premieschulden, verschuldigd wegens door de schuldenaar als werkgever aangegane arbeidsovereenkomsten (art. 40 lid 2), alles van de dag van de faillietverklaring af. Een gelijke kwalificatie geldt voor de verschuldigde provisie op basis van een agentuurovereenkomst (art. 40 lid 3). Zie Wessels Insolventierecht II 2019/2547 e.v. en Hof Amsterdam 12 november 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:4062; JOR 2020/70, nt. Beunk. Hof Arnhem-Leeuwarden 18 augustus 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:6531, oordeelt dat in het geval de werknemers niet beschikbaar zijn gebleven voor bedongen arbeid bij de failliete onderneming, omdat alle activiteiten ‘going- concern’ zijn overgeheveld aan de doorstarter en alle werknemers onder exact dezelfde arbeidsomstandigheden bij de doorstarter in dienst gekomen, de door UWV gedurende de opzegtermijn aan de werknemers uitbetaalde bedragen geen boedelvorderingen zijn.
Vennootschap onder firma. Art. 40 lid 2 knoopt voor het karakter van boedelschuld aan bij de dag van de faillietverklaring, aldus HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:649, JIN 2019/104, nt. Ebels; JAR 2019/128, nt. Loesberg; JOR 2019/173, nt. Faber; NJ 2019/438, nt. Verstijlen, die moet oordelen over het faillissement van een vof. In een dergelijk geval is het faillissement van het afgescheiden vermogen van de vof te onderscheiden van de faillissementen of de schuldsaneringsregelingen van haar vennoten. In die situatie is het mogelijk dat de verschillende faillissementen dan wel schuldsaneringsregelingen niet noodzakelijkerwijs op hetzelfde moment ingaan. De Hoge Raad weegt het rechtskarakter van de vof en oordeelt dat art. 40 lid 2 meebrengt dat aan een vordering ex art. 40 lid 2, die in het faillissement van de vof een boedelschuld oplevert, tevens het karakter van boedelschuld toekomt in het faillissement respectievelijk de schuldsaneringsregeling van een vennoot, ‘… maar slechts voor zover die vordering betrekking heeft op de periode na het ingaan van laatstbedoeld faillissement of schuldsaneringsregeling’.
Met NJ-annotator Verstijlen heb ik bezwaar tegen deze zienswijze. Faillissement van een vof en dat van haar vennoten worden terecht als zelfstandige faillissementen onderscheiden en zij dienen onafhankelijk van elkaar te worden behandeld. Boedelschulden, als kosten van afwikkeling, behoren bij het desbetreffende faillissement. Bijgevolg moet per faillissement worden bepaald welke kosten ten laste van de boedel komen. Kosten die de curator maakt om de tot het vennootschapsvermogen behorende goederen te gelde te maken hebben op dat faillissement betrekking en kunnen niet ten laste van de afwikkeling van een ander faillissement (dat van een of meer van de vennoten) worden gebracht. In elk faillissement dient de basis van de verschuldigdheid van een boedelschuld te worden vastgesteld. De Hoge Raad oordeelt dat art. 40 lid 2 voor het karakter van boedelschuld ‘aanknoopt’ bij de dag van de faillietverklaring. Dit is een ongelukkige manier van formuleren. Zij lijkt geen verschil te maken tussen de grondslag van de verschuldigdheid en het tijdstip ervan. In het faillissement van een vennoot (of diens schuldsanering) vindt de verschuldigdheid van het loon van een vennoot haar basis in de wet, in casu art. 40 (art. 40 jo. art. 313) en de verschuldigdheid heeft betrekking op de tijdens de loop van de procedure ontstane loonvordering. Deze is boedelschuld. Een loonvordering van vóór het faillissement is een gewone prefaillissementsvordering en geen boedelschuld. Zij is wel een vordering waaraan het voorrecht van art. 3:288 aanhef en onder e BW verbonden is.
4. Teruggave na pauliana. De op de curator rustende boedelschuld ex art. 51 lid 3, zie Wessels Insolventierecht III 2019/3253 e.v.
[7089ba] Onderzoekskosten ex art. 2:345 BW boedelschuld? In Wessels Insolventierecht IV 2020/4436, en ver daarvóór in Wessels, Ondernemingsrecht 2001, p. 491, heb ik betoogd dat de kosten van onderzoek als bedoeld in art. 2:350 lid 3 BW geen boedelschuld vormen. Dit is thans ook de opvatting van HR 24 juni 2005, LJN AT6025; JOR 2005/174, nt. Van Mierlo; NJ 2005/382. De Hoge Raad noemt de opvatting van de Ondernemingskamer, dat de kosten als bedoeld in art. 2:350 lid 3 BW zonder meer als boedelschuld hebben te gelden in het faillissement van de rechtspersoon ten aanzien waarvan na zijn faillietverklaring een onderzoek als bedoeld in art. 2:345 BW is bevolen, onjuist, omdat noch de tekst van art. 2:350 lid 3 BW noch ook de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling daarvoor enig aanknopingspunt biedt. De door de Ondernemingskamer in aanmerking genomen omstandigheid dat de verplichting van de rechtspersoon om die kosten te betalen een rechtstreeks uit de wet voortvloeiend gevolg is van de – ook in geval van het faillissement van de rechtspersoon mogelijke – rechterlijke beslissing dat een onderzoek dient plaats te vinden en de rechterlijke vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten, brengt evenmin mee dat die verplichting een rechtstreeks uit de wet voortvloeiende boedelschuld is. Ook Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht, diss. Groningen (2004), p. 44, kwalificeert genoemde kosten niet als boedelschuld. In gelijk zin Van Andel, annotatie onder Hof Amsterdam 30 juni 2004, JOR 2004/231. Vergelijk ook HR 9 december 2005, NJ 2006/174 (Landis); Steneker / Tekstra, FIP 2015/368; Reumers (2020), p. 69 e.v. .
[7089c] Bestuursverbod en verzuimboete. Art. 106a lid 1 somt limitatief vijf faillissements-gerelateerde situaties op die grond kunnen bieden voor een bestuursverbod, zie art. 106a lid 1, onder a-e. Het zijn feiten en omstandigheden die hebben plaatsgevonden tijdens of in de drie jaren voorafgaand aan het uitspreken van het faillissement. Een bestuursverbod kan worden opgelegd door de rechtbank aan de rechtspersoon of de bestuurder wegens een vergrijp als bedoeld in de art. 67d, 67e of 67f AWR, mits deze beschikking onherroepelijk is, zie art. 106a lid 1 onderdeel e. Zie voor deze zogenoemde verzuimboetes, Wessels Insolventierecht IV 2020/4468 e.v. Bij een dergelijk vergrijp moet sprake zijn van opzet of grove schuld. De Belastingdienst dient dit te bewijzen, terwijl de betrokken bestuurder zich kan disculperen door middel van tegenbewijs. Als hij daarin niet slaagt, dan rechtvaardigt dat niet alleen een fiscale vergrijpboete, maar tevens de oplegging van een bestuursverbod, redeneert de MvT, Kamerstukken II 2013/2014, 34 011, p. 22, die erop wijst dat weliswaar de rechter de bevoegdheid heeft om de door de fiscus gevorderde boete te matigen, maar dat deze matigingsbevoegdheid ‘… niet afdoet aan het feit dat de betrokken delicten met opzet dan wel grove schuld zijn begaan. Dat is op zich al veelzeggend over de integriteit van een bestuurder waar het de naleving van fiscale regelgeving betreft’. Uitgangspunt is dat de wet (door middel van de rechterlijke beschikking) de grondslag is van de boete en in de systematiek als een boedelschuld kan worden gekwalificeerd.
[7089d] NOW-boete? Sinds medio maart 2020 verkeert Nederland in verschillende stadia van de bestrijding van het virus COVID-19 (corona). Een van de vele (financiële) ondersteuningsmaatregelen van de overheid is de sedert 17 maart 2020 geldende tijdelijke ministeriële Noodmaatregel Overbrugging voor behoud van Werkgelegenheid (NOW). Als onderdeel van een palet aan maatregelen beoogt deze financiële ondersteuning aan werkgevers te bieden tegen de gevolgen van de verstrekkende maatregelen (‘intelligente lock-down’) die van overheidswege zijn genomen om het virus onder controle te krijgen. Op basis van de NOW-regeling kon een werkgever subsidie aanvragen ter dekking van loonkosten betreffende de periode 1 maart tot en met 31 mei 2020. De desbetreffende regeling is inmiddels verlengd, zie Stcrt. 2020, 50202, die een looptijd tot 1 augustus 2022 heeft. De hoogte van de te verstrekken subsidie wordt gebaseerd op een loonsom, die wordt vastgesteld op basis van de gemiddelde kwartaalomzet in 2019, en die na vaststelling ervan bij wijze van 80% voorschot binnen twee tot vier weken na ontvangst van de aanvraag plaats wordt voldaan. Het voorschot wordt na afloop verrekend met het uiteindelijk definitief vastgestelde subsidiebedrag. De werkgever dient binnen 24 weken na afloop van de periode waarvoor de subsidie is aangevraagd, de definitieve vaststelling van de subsidie aan te vragen. Bij dit verzoek moet de werkgever informatie overleggen waaruit de uiteindelijk gerealiseerde omzet is vermeld alsmede een (accountants)verklaring waaruit volgt dat de verstrekte informatie juist is. Het UWV is met de uitvoering van de regeling belast. In geval van faillissement van de vennootschap/werkgever heeft het UWV een terugvorderingsrecht, waartoe overigens in de toepasselijke regelgeving geen algemeen voorrecht is opgenomen. In geval van faillissement van de werkgever/BV is de vordering van het UWV op de vennootschap uit hoofde van onverschuldigd betaalde NOW-subsidie slechts een concurrente vordering in dat faillissement. Zie Wijn, TvCur 2020, p. 57, die verdedigt dat een NOW-boete, die verschuldigd is indien de curator het personeel ontslag is aanzegt, niet als boedelschuld kan worden aangemerkt. Wijn betoogt dat de boete voortvloeit uit de beslissing om een voorschot te verstrekken en dus onderdeel vormt van de rechtsverhouding die al op datum faillissement bestond. Er doet zich in elk geval geen situatie voor op grond waarvan een boedelschuld ontstaat: er is geen wettelijke regeling die de boete als een boedelschuld kwalificeert, de wil van de curator bij ontslagaanzegging van het personeel is niet gericht op het verschuldigd worden van de boete en de curator schendt evenmin enige verplichting die op hem in persoon rust, aldus Wijn.
0-0-0