Welcome / Blog Archive / Nederlands / 2020-11-doc5 Vereffening faillissementsboedel: rol rechter-commissaris

2020-11-doc5 Vereffening faillissementsboedel: rol rechter-commissaris

Dit is de derde uitnodiging om een stuk ontwerp-tekt van commentaar te voorzien, zie https://bobwessels.nl/blog/2020-11-doc3-bijdragen-aan-vereffening-van-de-boedel-wessels-insolventierecht-vii-2021/. Op de eerdere posts mocht ik al enkele reacties ontvangen, waaronder twee die erg bruikbaar zijn. Deze keer aandacht voor een onderdeel uit de vereffeningsproblematiek, namelijk de wijze van verkoop. Zie nader de tekst hieronder. Deze komt uit de bewerking voor de 5e druk van Deel VII uit Wessels Insolventierecht, Vereffening van de boedel. Reacties graag voor 12 december 2020 naar: info@bobwessels.nl. In dezelfde maand hoop ik het manuscript af te ronden en naar de bureauredactie van Wolters Kluwer te sturen.

[…]

[7054] Wijze van verkoop van goederen. De curator kan de goederen in het openbaar verkopen. Hij mag dat ook onderhands doen, maar alleen met toestemming van de rechter-commissaris, zie art. 176 lid 1, eerste zin. Geen toestemming van de rechter-commissaris is vereist voor zover blijkens de boedelbeschrijving de waarde van te verkopen goederen gezamenlijk niet meer bedraagt dan € 2.000, eerder door de curator verkochte goederen daarbij in aanmerking nemend, zie art. 176 lid 1, tweede zin. Over alle niet spoedig of in het geheel niet voor vereffening vatbare baten beschikt de curator op een door de rechter-commissaris goed te keuren wijze, zie art. 176 lid 2.

[7054a] Schakelbepaling. Art. 176 vindt overeenkomstige toepassing bij de vereenvoudigde afwikkeling van een faillissement (art. 137c lid 1, tweede zin). In geval van vereffening van de boedel gedurende de schuldsaneringsregeling vindt art. 176 lid 2 overeenkomstige toepassing, zie art. 347 lid 3.
De bepaling van art. 176 lid 1 is in de oorspronkelijke wet als art. 174 opgenomen. Art. 176 lid 2 was oorspronkelijk genummerd art. 175 lid 1. Tot 1 januari 1992 kende art. 176 een derde lid, waarin was bepaald dat de curator de goederen (in de huidige terminologie: zaken) waarop schuldeisers recht van terughouding uitoefenen, door voldoening van de vorderingen waaraan dit recht is verbonden in de boedel terugbrengt, voor zoveel dit in het belang is van de boedel. Dit art. 176 lid 3 was in de oorspronkelijke Faillissementswet art. 175 lid 2, maar is in 1925 naar de eerstgenoemde bepaling overgebracht. Vergelijk Van der Feltz II (1896), p. 232 e.v.; Kortmann/Faber, Wetswijzigingen (1995), p. 296 e.v. Met de vernieuwing van het BW is deze materie geregeld in art. 60 lid 2 en 3.
Toestemming rechter-commissaris. De bepaling is met ingang van 1 januari 2019 gewijzigd, zie par. 7055. Voor faillissementen die uitgesproken zijn vóór 2019 is voor iedere onderhandse verkoop toestemming van de rechter-commissaris nodig.
Hoger beroep. Van de beschikking van de rechter-commissaris is geen hoger beroep mogelijk, vergelijk art. 67 lid 1. Zie A-G Wuisman, conclusie vóór HR 7 september 2012, LJN BW9246; Groot (2020), p. 193.

[7055] Onder € 2000 geen toestemming rechter-commissaris. Art. 176, lid 1, tweede zin, bepaalt dat geen toestemming van de rechter-commissaris vereist is voor zover blijkens de boedelbeschrijving de waarde van te verkopen goederen gezamenlijk niet meer bedraagt dan € 2.000, eerder door de curator verkochte goederen daarbij in aanmerking nemend. De bepaling is bij de Wet modernisering faillissementsprocedures (waarover par. 7002c) met ingang van 1 januari 2019 in werking getreden. Gedurende de consultatie zijn diverse bezwaren geuit. Enkele ervan zijn: zou het toezicht van de rechter-commissaris op iedere transactie niet behouden moeten blijven? Hoe te handelen bij gesplitste verkopen? Is het genoemde bedrag inclusief BTW? Moet het bedrag niet worden aangepast?, etc. Zie het overzicht bij Renssen (2019), p. 90 e.v. In de MvT, Kamerstukken II, 34 740, nr. 3, p. 36 e.v., zijn slechts enkele van deze bezwaren opgepakt. Het grensbedrag, waarvoor de curator geen toestemming nodig heeft van de rechter-commissaris bij verkoop van goederen, is op € 2.000 gesteld. Het gaat bij het drempelbedrag om het bedrag dat wordt bepaald door schattingen van de curator of ingeschakelde experts op grond van de verplichte boedelbeschrijving ex art. 94. Eventueel verschuldigde belasting, zoals BTW, wordt daarbij niet in aanmerking genomen. Het bedrag heeft betrekking op het totaal van de te verkopen goederen. Als voorbeeld: wil de curator twee videocamera’s verkopen met een geschatte waarde van € 700 per stuk, dan is gelet op het totaal van € 1.400, geen toestemming nodig. Besluit de curator tot de verkoop van een derde camera van diezelfde waarde, dan is toestemming van de rechter-commissaris nodig op basis van art. 176 lid 1, eerste zin. Het gaat in de bepaling om een eenmalige vrijstelling van € 2.000 per faillissement. De zinsnede aan het slot ‘…, eerder door de curator verkochte goederen daarbij in aanmerking nemende’ wil voorkomen dat verkopen worden opgedeeld van een transactie van € 12.000 in tien transacties van € 1.200. Voor de tweede, derde etc. transactie dient toestemming aan de rechter-commissaris worden gevraagd.

[7055a] Verkoop onder voorbehoud van toestemming van rechter-commissaris? In HR 7 september 2001, JOR 2001/244, nt. Wessels; NJ 2001/562, nt. PvS; Ondernemingsrecht 2003, p. 56, nt. Van Galen, is in cassatie de stelling aan de orde dat art. 176 lid 1, dat voor onderhandse verkoop van een tot de boedel behorend goed door de curator de toestemming van de rechter-commissaris verlangt, meebrengt dat een curator in een faillissement niet vrijelijk kan onderhandelen over de verkoop van een tot de boedel behorend goed. De stelling steunt op de opvatting dat de rechter-commissaris de bevoegdheid heeft het door de curator bereikte resultaat af te wijzen indien het belang van crediteuren dit meebrengt, en daarvan kán sprake zijn indien, na afronding van de onderhandelingen door de curator, mocht blijken dat er een gegadigde is die bereid is een hoger bedrag voor het goed te betalen dan het bedrag dat de curator bij de afronding van de onderhandelingen heeft aanvaard. De Hoge Raad aanvaardt deze stelling niet, erop wijzend dat onder meer in het (toen zo genoemde) arrondissement Zutphen (waar de zaak speelde, zie Rb. Zutphen 14 december 2000, NJkort 2001/6) het beleid is ontwikkeld dat curatoren in faillissementen, indien zij dit geraden achten, ervan mogen uitgaan dat de rechter-commissaris toestemming zal geven tot onderhandse verkoop van een tot de boedel behorend goed zonder dat, voorafgaand aan de onderhandelingen over de verkoop, toestemming daartoe van de rechter-commissaris behoeft te worden gevraagd: ‘De Rechtbank heeft daarbij niet miskend dat voor de uiteindelijke verkoop de door art. 176 lid 1 F. vereiste toestemming van de Rechter-Commissaris voor het aangaan van de overeenkomst is vereist. Dit beleid is geenszins met het wettelijk stelsel in strijd. In overeenstemming daarmee is in het onderhavige geval de koopovereenkomst dan ook gesloten onder voorbehoud van goedkeuring door de Rechter-Commissaris. Bij haar beoordeling van het hoger beroep heeft de Rechtbank in de eerste plaats vastgesteld dat de curator het belang van de boedel bij een zo hoog mogelijke opbrengst niet uit het oog heeft verloren toen hij het bod van [verweerster 2] van f 9.100.000 aanvaardde omdat er op dat moment geen gegadigde was met een hoger bod. In de tweede plaats heeft de Rechtbank geoordeeld dat het algemeen belang ermee is gediend dat indien de onderhandelingen door de curator eenmaal zijn afgesloten en daarmee een, in verband met het belang van de boedel te aanvaarden, resultaat is bereikt niet de mogelijkheid wordt geboden dat dit onderhandelingsresultaat wordt opengebroken doordat een andere gegadigde, met een beroep op art. 176 lid 1, alsnog een hoger bod uitbrengt. Dit zou, aldus de Rechtbank, tot gevolg kunnen hebben dat aan de door art. 176 lid 1 gegeven mogelijkheid tot onderhandse verkoop ernstig afbreuk zou worden gedaan. Hetgeen de Rechtbank heeft overwogen moet aldus worden begrepen dat het naar haar oordeel met de aan een behoorlijke afwikkeling van een faillissement te stellen eisen in strijd zou zijn te aanvaarden dat een, buiten de door de curator over verkoop van een tot de boedel behorend goed gevoerde onderhandelingen staande, derde, nadat hij heeft kennisgenomen van het door de curator bereikte onderhandelingsresultaat, kan bewerkstelligen dat het goed alsnog aan hem moet worden verkocht door een hoger bod uit te brengen. Door aldus te oordelen heeft de Rechtbank niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven.’
Rb. Zutphen 14 december 2000, NJkort 2001/6, sprak in het onderhavige geval van ‘… het realiseren van een redelijkerwijs zo hoog mogelijke opbrengst’. De Hoge Raad, de vaststelling van de rechtbank weergevend, herhaalt niet de relativering ‘redelijkerwijs’, maar ik zou hieraan geen betekenis willen toekennen. Men bespeurt in de overwegingen de gedachte dat zolang de curator bij zijn handelingen zich maar blijft richten op ‘een zo hoog mogelijke opbrengst’, de rechter zich in de uitoefening van de beleidsvrijheid van de curator slechts met grote terughoudendheid mag mengen. Voorts wordt de praktijk van verkoop onder voorbehoud van toestemming door de Hoge Raad toegestaan. Een dergelijk beleid wordt door hem beoordeeld als ‘geenszins in strijd … met het wettelijke stelsel, want in overeenstemming daarmee is in casu de koop gesloten onder voorbehoud van goedkeuring door de rechter-commissaris’. Deze lezing, voor zover zij voortvloeit uit de geciteerde passage, komt mij als een vrijmoedige voor, omdat de wetsgeschiedenis erop wijst dat ‘… verwacht mag worden dat de rechter-commissaris niet lichtvaardig toestemming zal geven tot onderhandschen verkoop … ’, zie MvT, Van der Feltz II (1897), p. 231. De tekst van het Zutphense beleid schijnt (in 2020 heb ik niet onderzocht of dit beleid is gehandhaafd) het mogelijk te maken dat de curator onderhands verkoopt, omdat hij als algemene regel ervan mag uitgaan dat de rechter-commissaris instemt. Mij komt het voor dat een algemene regel in een dergelijk beleid niet past, omdat in elk individueel geval de rechter-commissaris zijn goedkeuring moet overwegen, zulks in het licht van zijn taak om acht te slaan op alle bij de handeling betrokken belangen. Voorts ontneemt de rechter-commissaris zich de mogelijkheid (van de curator te verlangen om) in individuele gevallen waarborgen voor de boedel in te bouwen. Men denke aan het geval dat op het onderhands verkochte terrein een voor de curator niet bekende last of beperking (recht van overpad, publiekrechtelijke belemmering) rust. In de Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), p. 132, is erop gewezen dat het de rechter vrijstaat art. 7:19 BW (risicoregeling in geval van executoriale verkoop) analogisch toe te passen in andere gevallen waarin de wet een ander dan de eigenaar (al dan niet met machtiging van de rechter) bevoegd verklaart een zaak op eigen naam te verkopen, terwijl hij niet geacht kan worden met de gebreken van de zaak bekend te zijn. Met Kortmann, AA 1997, p. 54 e.v., meen ik dat gedacht kan worden aan de verkoop door de curator, die kan voortvloeien uit art. 101 of art. 176, vergelijk Mon. Nieuw BW B-65a (Wessels), nr. 45. Zou de goedkeuring overigens niet worden gegeven, dan blijft de handeling van de curator intact, maar is hij ex art. 72 lid 1, laatste zin, aansprakelijk jegens de gefailleerde en de schuldeisers.

0-0-0