Eind september 2020 verscheen Deel VI in de serie Wessels Insolventierecht, over het faillissementsakkoord, zie https://bobwessels.nl/blog/2020-09-doc5-nieuwe-druk-van-het-akkoord/. Over zogenoemde ‘akkoord-vreemde bepalingen’ plaatste ik een blog onder 2020-10-doc1. Hieronder enekle paragrafen over het sedert 1 januari 2019 nieuwe art. 161a Fw.
Sanctie op niet verifiëren van een vordering
[6156a] Door invoering met ingang van 2019 van een nieuwe uiterste termijn (‘bar-date’) voor het ter verificatie indienen van vorderingen heeft de wetgever een prikkel aangebracht om dit metterdaad te doen. Art. 161a introduceert een sanctie op het te laat indienen, te weten het vervallen van de afdwingbaarheid van de vordering. Art. 161a bepaalt: na beëindiging van het faillissement overeenkomstig art. 161 zijn verifieerbare vorderingen die niet binnen de termijn van art. 127 zijn ingediend ter verificatie niet langer afdwingbaar, tenzij de schuldeiser redelijkerwijs niet in staat was de vordering binnen de bedoelde termijn voor verificatie in te dienen.
Ratio
[6156b] Art. 161a is als onderdeel van de Wet modernisering faillissementsprocedure (Kamerstukken 34 740), Stb. 2018, 299, op 1 januari 2019 in werking is getreden. Het onthouden van de afdwingbaarheid van de vordering indien deze in het geheel niet of te laat is ingediend en het faillissement in een akkoord is geëindigd heeft volgens de wetgever twee gronden: (i) het vormt als sanctie een passende prikkel voor de naleving van de nieuwe aangescherpte uiterste termijn; verwacht mag worden dat schuldeisers sneller hun vordering zullen indienen als zij weten dat het risico bestaat dat de vordering niet meer afdwingbaar is, en (ii) het onthouden van de afdwingbaarheid van de vordering zorgt ervoor dat de andere schuldeisers geen nadelige gevolgen ondervinden van het niet verifiëren van de vordering. Zie MvT, Kamerstukken II 2016/17 34 740, nr. 3, p. 36.
Gevolgen
Ten aanzien van de mogelijke wijzen van beëindiging van een faillissement (in een akkoord; opheffing bij gebrek aan baten; vereenvoudigde afwikkeling) draagt art. 161a bij aan de slagingskans van een tijdens faillissement gesloten akkoord tussen de failliet en de schuldeisers, aangezien een dergelijk akkoord in gevaar zou komen als een nieuwe schuldeiser zich zou melden ná het sluiten van het akkoord. Omdat dit gevaar zich niet voordoet bij de andere manieren waarop een faillissement kan worden afgewikkeld, geldt het rechtsgevolg van wegvallen van afdwingbaarheid van de desbetreffende vordering alleen in het geval wanneer het faillissement in een akkoord eindigt. De regel is dat indien het faillissement wordt opgeheven zonder akkoord (waarbij schulden van de debiteur open blijven staan) de schuldeisers van wie de vorderingen waren geverifieerd na de opheffing van het faillissement het recht op executie herkrijgen, zie art. 195. Die regel wordt met art. 161a niet gewijzigd. Volgens de toelichting herleeft ook de afdwingbaarheid van de vorderingen indien het akkoord wordt ontbonden. In een dergelijk geval wordt het faillissement heropend en kunnen deze vorderingen alsnog worden ingediend ter verificatie. Zie de met de genoemde Wet modernisering gewijzigde bepaling van art. 168. Vergelijk MvT, Kamerstukken II 2016/17 34 740, nr. 3, p. 36.
Natuurlijke verbintenis
Naar strekking en tekst van art. 161a is de vordering waarvan de afdwingbaarheid volgens art. 161a wordt onthouden een (aan de zijde van de gefailleerde) natuurlijke verbintenis (beter: een op hem rustende natuurlijke – niet afdwingbare – schuld). Vergelijk ook Franken (2019), p. 75. Het door de toelichting, t.a.p., vermelde zogenoemde herleven van de afdwingbaarheid van de vorderingen indien het akkoord wordt ontbonden is een wijze van omzetting van een natuurlijke naar een afdwingbare verbintenis die art. 6:5 lid 1 BW niet kent. Volgens art. 6:5 lid 1 BW kan een natuurlijke verbintenis alleen ‘door een overeenkomst tussen de schuldenaar met de schuldeiser’ in een rechtens afdwingbare verbintenis worden omgezet. In mijn proefschrift (Wessels, diss. (1988), par. 734 en par. 766) heb ik echter verdedigd dat versterking (van niet-afdwingbaar naar afdwingbaar) ook van rechtswege kan geschieden. Het gegeven voorbeeld past bij deze gedachte.
Uitzondering
[6156c] Het rechtsgevolg dat art. 161a met zich brengt treedt niet in (zie art. 191a slot) indien de schuldeiser redelijkerwijs niet in staat was de vordering binnen de bedoelde termijn voor verificatie in te dienen. In de MvT, Kamerstukken II 2016/17 34 740, nr. 3, p. 37, is toegelicht dat verschillende omstandigheden een rol kunnen spelen, waarvan de toelichting er enkele (niet limitatief) noemt: (i) de lengte van de in het faillissement gehanteerde verificatietermijn, (ii) de mate van overschrijding van de verificatietermijn, en (iii) de aard van de vordering die met zich kan brengen dat verificatie voor het einde van de gestelde termijn niet mogelijk was. De MvT, t.a.p., geeft als voorbeeld vorderingen op grond van onrechtmatige daad, waarbij de schade zich pas na enige tijd (na ommekomst van de termijn) openbaart. Ook noemt zij als te wegen omstandigheden: (iv) de hoedanigheid en professionaliteit van de partij, omdat van een consument redelijkerwijs een minder actieve opstelling kan worden verwacht dan van een internationale handelsonderneming.
+++++++++++++