Welcome / Blog Archive / Nederlands / 2020-05-doc9 Paritas creditorum – hard and fast rule?

2020-05-doc9 Paritas creditorum – hard and fast rule?

Weer een stukje ontwerptekst. Zij komt uit de bewerking voor de 5e druk van Deel VI uit Wessels Insolventierecht, over het faillissementsakkoord. Ten vervolge op een eerdere oproep (zie www.bobwessels.nl/blog/2020-05-doc2-bijdragen-aan-het-akkoord-wessels-insolventierecht-vi-2020/) is dit de vierde keer deze maand dat ik een uitnodiging rondstuur. Ik wil het manuscript in de eerste week juni 2020 naar de bureauredactie van Wolters Kluwer sturen. Reacties dus graag voor het eind van de maand naar: info@bobwessels.nl.
+++++++++
[6127b] Paritas creditorum: geen hard and fast rule. Ik kom terug op de kritiek van Verstijlen en Vriesendorp (zie par. 6126 slot). De paritas-regel is in hun visie – in mijn woorden – een ‘hard and fast rule’. Er zijn echter ten minste vier argumenten aan te voeren om de door hen kennelijk zo gevoelde ‘gelijkheid van concurrente schuldeisers’ kritisch te beschouwen:

(1) De ‘paritas’ is een farce, althans dat wijst de praktijk van alledag uit. Het beginsel van paritas creditorum heeft een zeer beperkte inhoud, namelijk niet samenloop van materiële rechten, maar slechts samenloop van (het op die rechten gebaseerde) verhaal. Het wordt uitgehold door vele hoger gerangschikte verhaalsrechten. Daarnaast komt het in de dagelijkse praktijk in 75% van de gevallen in het geheel niet tot een uitkering op de gewone vorderingen. Zie de nuancering die Van Boom (2018), p. 70 aanbrengt. Komt het wél tot een uitkering, dan blijkt dat het uitkeringspercentage (‘recovery rate’) van de aanzienlijkste preferente schuldeisers, te weten de belastingontvanger en (thans) UWV, over de periode van 1996 – 2004 gemiddeld 9,6 respectievelijk 11,5% bedroeg, dat van de overige preferente schuldeisers 6,3 en dat van de concurrente schuldeisers slechts 3,2;

(2) De Faillissementswet zelf neemt de paritas-regel niet serieus. Als voorbeeld noem ik de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, die eindigt met de schone lei (de niet-afdwingbaarheid van de resterende vorderingen, zie art. 358). Deze schone lei werkt echter niet ten aanzien van studieschulden (art. 299a) en ten aanzien van onder meer geldboetes wegens misdrijven en overtredingen (art. 358 lid 4). De Informatie Beheer Groep en het Centraal Justitieel Incasso Bureau kunnen uiteindelijk gewoon de volle mep vorderen. Ik wijs er verder op dat ook het BW nieuwe uitzonderingen inbouwt. Zie sedert 1 september 2003 de ‘Vormerkung’ als bedoeld in art. 7:3 BW en sedert 1 januari 2006 de directe actie ex art. 7:954 BW. Beide argumenten haalde ik aan in Wessels (2009);

(3) Gelijkheid kent (ook) elders haar grenzen. Andere gelijkheidsbeginselen, die eveneens zeer principieel van aard zijn, kennen óók uitzonderingen. Ik geef slechts één voorbeeld. Art. 2:92/201 lid 2 BW bepalen kortweg: de (naamloze respectievelijk besloten) vennootschap ‘moet de aandeelhouders onderscheidenlijk certificaathouders die zich in gelijke omstandigheden bevinden op dezelfde wijze behandelen’. Let wel, de bepalingen zijn van dwingend recht, zie Asser/ Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/208. In 1993 heeft de Hoge Raad echter al aangegeven dat het hof niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dat ‘ook voor het beginsel van gelijke behandeling van aandeelhouders geldt dat van schending daarvan geen sprake is indien voor de ongelijke behandeling een redelijke en objectieve rechtvaardiging kan worden aangewezen’, zie HR 31 december 1993, NJ 1994/436 (Verenigde Bootlieden);

(4) Ook de Hoge Raad doorbreekt de paritas-regel. In een voor veel commotie zorgend arrest uit 1997 (HR 5 september 1997, NJ 1998/437 (Ontvanger/Hamm q.q.)) geeft de Hoge Raad antwoord op de vraag wat er moet gebeuren indien ná de faillietverklaring zonder rechtsgrond aan de gefailleerde of aan de curator een betaling is gedaan en er tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die aanleiding tot die betaling gaf, omdat de betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing. In dit Ontvanger/Hamm-arrest van 1997 leert de Hoge Raad dat deze betaling door de curator moet worden ongedaan gemaakt. Degene die de betaling (per vergissing) deed, dient het betaalde integraal terstond en zonder noemenswaardige kostenaftrek te ontvangen. Uit een arrest uit 2007 volgt expliciet dat de Hoge Raad geen aanleiding ziet van zijn rechtspraak terug te komen, zie HR 8 juni 2007, LJN AZ4569; NJ 2007/419, nt. PvS; JOR 2007/221, nt. Steneker. De Hoge Raad creëert dus een vóórstelling (als spiegelbeeld van achterstelling) van één schuldeiser boven andere schuldeisers, die niet zonder reden in de literatuur ernstig is bekritiseerd, zie Wessels Insolventierecht II 20192/2055a. In een arrest uit 2008 overweegt de Hoge Raad dat de uitoefening van bepaalde bevoegdheden door de curator strekt ‘… ter verzekering dat geen ongerechtvaardigde inbreuk wordt gemaakt op het in art. 3:277 BW besloten liggende gelijkheidsbeginsel …’, zie HR 11 april 2008, LJN BC4846; JOR 2008/180, nt. Faber;
NJ 2008/222. Uit het geciteerde volgt dat de Hoge Raad wel een gerechtvaardigde inbreuk mogelijk acht, hetgeen door de Hoge Raad al ruim een kwart eeuw wordt aangenomen, omdat een faillissementscurator in een voorkomend geval ‘het belang van de boedel bij voortzetting van leveranties [van energie; Wess.] [zal] hebben af te wegen tegen het belang van een gelijke behandeling van schuldeisers’, zie HR 20 maart 1981, NJ 1981/640, hetgeen ‘… ertoe kan leiden dat in feite afbreuk gedaan wordt aan die gelijke behandeling’, aldus HR 16 oktober 1998, NJ 1998/896.

Vergelijk Mennens, diss. (2020), nr. 383, die aangeeft dat onder de (toekomstige) WHOA en het in die wet gelegen systeem van klassen-gewijze stemming over een akkoord-voorstel een fijnmaziger kader beschikbaar komt om de ongelijke behandeling van schuldeisers met eenzelfde rang te beoordelen. Deze opvatting is mogelijk gebaseerd op de veronderstelling dat dit fijnmaziger kader stoelt op nuancering van de idee van paritas creditorum, een beginsel dat sterk verbonden is met faillissement (in enge zin), dus: liquidatie van vermogen. Waar de WHOA in de wet in een Titel IV wordt opgenomen, met de titel ‘Buiten faillissement en surseance van betaling’), ligt die veronderstelling allerminst voor de hand.