Terwijl morgen (14 mei 2020) in de Tweede Kamer over de volgende stap over de Whoa wordt beslist, gaat het nadenken over het gewone faillissementsakkoord verder. Wederom kijk ik uit naar commentaren (zie https://bobwessels.nl/blog/2020-05-doc2-bijdragen-aan-het-akkoord-wessels-insolventierecht-vi-2020/) op conceptteksten die ik momenteel schrijf voor de 5e druk van Wessels Insolventierecht VI (Het akkoord). Ik hoop het manuscript in de eerste week juni 2020 naar de bureauredactie van Wolters Kluwer te kunnen sturen. Reacties graag voor het eind van de maand naar: info@bobwessels.nl.
In art. 153 Fw worden imperatieve gronden voor weigering van goedkeuring aan een akkoord gegeven. De wetgever wilde een dam opwerpen tegen de destijds vaak te gemakkelijk toegestane akkoorden van vóór de inwerkingtreding van de Faillissementswet (1896). Er was, volgens de MvT, sprake van ‘… de zedelijkheid verslappende jurisprudentie’, waarbij homologatie vrijwel nooit werd geweigerd, vergelijk Van der Feltz II (1897), p. 177. Hier volgt mijn concept-tekst:
+++++
[6116] Eerste grond: baten overtreffen aanmerkelijk de akkoordsom. De weigeringsgrond genoemd in art. 153 lid 2 onder 1˚ houdt verband met het feit dat een eenmaal gehomologeerd akkoord het einde van het faillissement betekent en de gefailleerde van verdere aansprakelijkheid voor zijn schulden bevrijd wordt, althans daaruit voor hem natuurlijke verbintenissen resteren. Om deze reden moet de rechtbank de homologatie weigeren wanneer de baten van de boedel de bij het akkoord bedongen som aanmerkelijk te boven gaan. In de praktijk zal de gefailleerde op deze weigeringsmogelijkheid zijn geattendeerd door de curator. Zie Hof Leeuwarden 29 september 1897, W 7030; Hof Amsterdam 26 april 1899, W 7291, en Hof ’s-Hertogenbosch 7 december 1903, W 8093.
Aanmerkelijk. Aan het woord ‘aanmerkelijk’ is verder geen betekenis gegeven, zodat de rechter hier de nodige beoordelingsruimte heeft. Zo ook Soedira, diss. (2011), p. 152. Richtsnoer zal zijn de maatstaf dat met het akkoord de schuldeisers niet beduidend minder zullen ontvangen dan na liquidatie van het vermogen van de gefailleerde het geval zou zijn geweest dan wel dat het eigen vermogen van de gefailleerde met het akkoord niet die omvang heeft dat dit ten koste gaat van de schuldeisers en hij er dus in financieel opzicht beter van wordt. Met Leuftink (1995), p. 313, stem ik ermee in dat hier geen bijzonder strenge eis is aangelegd. In zijn toepassing is sprake van een feitelijke vraag, waarbij de rechter zich niet hoeft te storen aan het gegeven dat schuldeisers met een dergelijk akkoord instemmen. De rechter heeft immers mede te waken voor de belangen van de schuldeisers die niet hebben gestemd of die tegen hebben gestemd.
Vergelijk (voor een schuldsaneringsakkoord) Hof ’s-Hertogenbosch 13 maart 2006, LJN AV9138 (hoger beroep van Rb. ’s-Hertogenbosch 31 januari 2006, LJN AV0717; NJF 2006/161), dat homologatie weigert omdat een letselschadeuitkering van € 125.000 (aan de vrouw uitgekeerd en op een derdenrekening voldaan) buiten het actief van de boedel is gelaten. Het imperatieve karakter van de weigeringsgrond brengt het hof ertoe te overwegen dat in het woord ‘aanmerkelijk’ niet besloten ligt dat de rechter zou kunnen beoordelen of een akkoord ‘de verhouding tussen schuldenaren en schuldeisers op een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid adequate wijze regelt’. In cassatie oordeelt HR 24 november 2006, LJN AZ1111; JOR 2007/27; Lankhorst, Bb 2007, p. 22 e.v., dat de bepaling van art. 153 lid 2 onder 1˚ geen ruimte laat voor een belangenafweging: ‘Weliswaar laat het in de wet niet nader omlijnde woord “aanmerkelijk” de rechter in het algemeen enige beoordelingsvrijheid, maar niet kan worden aangenomen dat de wetgever daarmee een belangenafweging zoals het onderdeel die verlangt, mogelijk heeft willen maken.’
De stelling dat verzoekers tevens een beroep hebben gedaan op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid (onder verwijzing naar literatuur) wordt door de Hoge Raad beantwoord met de regel dat de uitleg van de processtukken is voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt en dat zijn lezing dat de geciteerde passage uit het appelrekest niet een beroep is op de beperkende werking van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid geenszins onbegrijpelijk is. Bij de beantwoording van de vraag of de baten van de boedel de bij het akkoord bedongen som aanmerkelijk te boven gaan ‘… dient de rechter zich te beperken tot een vergelijking van de omvang van de baten van de boedel en de hoogte van de bij het akkoord bedongen som’, aldus de Hoge Raad, impliciet verwerpend de idee dat rekening moet worden gehouden met de klemmende bezwaren die aan onverkorte toepassing van deze bepaling zijn verbonden.
In de praktijk spelen hier waarderingsvraagstukken, vergelijk Leuftink (1995), p. 288 e.v. Voor een poging om ‘baten voor de boedel’ te duiden, zie Wind, TvCur. 2015, p. 293 e.v. Zie ook Franken (2019), p. 28 e.v. en p. 99 e.v. Uit de strekking van de akkoordregeling vloeit voort dat het aan de gefailleerde is om inzicht in zijn vermogenspositie te verschaffen, zie Hof Leeuwarden 22 februari 1922, W 10 861, waarin de homologatie van een akkoord werd geweigerd omdat de gefailleerde had nagelaten onduidelijke balansgegevens genoegzaam toe te lichten. Vergelijk ten aanzien van een akkoord in de schuldsaneringsregeling HR 14 december 2001, JOR 2002/24; NJ 2002/39; Lankhorst, Bb 2002, p. 91 e.v.
Rb. Amsterdam 11 juni 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:5048; RI 2018/94; JOR 2018/259, nt. Van Andel, oordeelt dat art. 153 lid 2 onder 1˚ vergt dat moet worden beoordeeld (i) of het aangeboden akkoord een reëel aanbod is gezien de toestand van de groep van ondernemingen waar de gefailleerde toe behoort, en (ii) de omvang van de meerderheid van de schuldeisers die met het akkoord heeft ingestemd.
In de voorliggende casus beslist de rechtbank (ad (i)) dat de curator en de rechter-commissaris uiteen hebben gezet dat voor hen informatie om dat ten volle te kunnen beoordelen ontbreekt: ‘Dat geldt ook voor de rechtbank. Maar de rechtbank ziet wel aanwijzingen dat het hier om een reëel aanbod gaat. In de eerste plaats vloeit dit voort uit het rapport van Ernst & Young van 23 maart 2018 (Annex G van het akkoord), waaruit blijkt dat volgens deze accountantsorganisatie de herstructurering op basis van het akkoord voor schuldeisers voordeliger is dan een liquidatie’. Ad (ii) weegt de rechtbank mee dat ‘een zeer grote meerderheid van de schuldeisers met het akkoord heeft ingestemd. Gezien de grote financiële belangen in deze zaak mag worden verondersteld dat zij dat zullen hebben gedaan na gedegen onderzoek. In ieder geval kan niet worden gezegd dat is gebleken dat de baten des boedels dat wat bij het akkoord is bedongen aanmerkelijk te boven gaan’.
De rechtbank homologeert. Evenals annotator Van Andel ben ik kritisch. De curator is verplicht schriftelijk advies uit te brengen over het aangeboden ontwerp-akkoord en uit de wetsgeschiedenis blijkt dat zijn onderzoek nauwkeurig moet worden gedaan. Zijn onderzoek moet ‘serieus’ zijn en het uitbrengen van advies moet niet ‘in eene bloote formaliteit’ ontaarden, zie MvT bij Van der Feltz II (1897), p. 155 en par. 6064. In casu kan worden betwijfeld of het advies aan deze maatstaf voldeed. Met betrekking tot de onafhankelijke beoordeling van het akkoord door de rechter is zijn oordeel (‘zeer grote meerderheid vóór met de veronderstelling dat schuldeisers gedegen onderzoek hebben gedaan) bepaald lankmoedig.