Voor de vijfde en laatste keer een kans om commentaar te geven op conceptteksten die ik momenteel schrijf voor de 5e druk van Wessels Insolventierecht V (Verificatie van schuldvorderingen). Zie voor de idee daarachter mijn blog 2020-02-doc3. Ik hoop het manuscript tweede helft maart 2020 naar de bureauredactie van Wolters Kluwer te kunnen sturen. Reacties graag voor mijn bar date (16 maart 2020) naar: info@bobwessels.nl. Hierbij de concepttekst:
[5091] Datum uiterlijke indiening vordering. Art. 127 heeft betrekking op de uiterlijke indiening van vorderingen bij de curator ten behoeve van het proces van verificatie en de (eerste of nadere) verificatievergadering. Art. 127 kent vier leden. Alle zijn met ingang van 1 januari 2019 geherformuleerd overeenkomstig de Wet modernisering faillissementsprocedure, Stb. 2018, 299 (sluitstuk van Kamerstukken 34 740). De hoofdregel is dat de rechter-commissaris binnen veertien dagen nadat de faillietverklaring in kracht van gewijsde is gegaan een dag vaststelt waarop schuldeisers uiterlijk hun vordering bij de curator moeten indienen. De termijn voor het indienen van de vordering loopt vanaf het moment van het vaststellen van die dag, tot het verstrijken van de dag waarop vorderingen moeten worden ingediend. De laatste wordt ook wel ‘bar date’ genoemd.
[5092] Maatwerk. Zie art. 127 lid 1 en de MvT, Kamerstukken II 2016/17 34 740, nr. 3, p. 33. In het met ingang van 1 januari 2019 vernieuwde art. 127 is afgezien van invoering van een harde, fatale standaardtermijn van een x aantal dagen vóór de verificatievergadering. Gekozen is voor indiening van een vordering bij de curator uiterlijk veertien dagen voor de verificatievergadering, ‘… tenzij de rechter-commissaris anders bepaalt’ (zie art. 127 lid 1, slot), terwijl de in lid 1 bedoelde termijn door de rechter-commissaris ook kan worden aangepast, ‘… na raadpleging van de curator en na afweging van de gerechtvaardigde belangen van de gezamenlijke schuldeisers’ (art. 127 lid 2). In overeenstemming met het recht van omringende landen (zie het onderzoek van OO&R 2015; voor een samenvatting zie Renssen, TvOB 2018-06, p. 156 e.v.) wordt de termijnbepaling vastgekoppeld aan de dag van de verificatievergadering en is het – met inachtneming van art. 127 lid 1, slot of art. 127 lid 2 – aan de discretie van de rechter-commissaris overgelaten om de uiterste dag vast te stellen waarop vorderingen ter verificatie kunnen worden ingediend.
Ratio. De idee is dat in dit stelsel de rechter-commissaris de nodige ruimte heeft om in aansluiting op de omstandigheden van het geval een kortere of langere termijn te bepalen, vergelijk MvT, Kamerstukken II 2016/17 34 740, nr. 3, p. 33. Dit stelsel voor indiening van vorderingen is in de wet opgenomen in het belang van een doelmatige afwikkeling van het faillissement door te voorzien in een in beginsel fatale termijn voor het indienen van vorderingen (in casu veertien dagen) en het beperken van de mogelijkheid om daarna nog een vordering ter verificatie in te dienen (de vóór 2019 bekende problematiek van zogenoemde nagekomen vorderingen). Ik zou evenwel willen verdedigen dat het beginsel dat de termijn ‘fataal’ is duidelijkheid in de (internationale markt) schept en de rechter derhalve van die fataliteit slechts in aperte gevallen afwijkt.
Schakelbepaling. Art. 127 is van overeenkomstige toepassing bij de verificatie van vorderingen gedurende de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, met dien verstande dat in plaats van de verwijzing naar art. 108, wordt gelezen art. 289 lid 3, zie art. 328 lid 1. Zie echter ten opzichte van art. 127 enige verruiming in art. 328b en art. 328c.
[5092a] Aanpassing termijn door rechter-commissaris. Bij een complex faillissement kan behoefte bestaan aan een ruimere termijn dan veertien dagen. Art. 127 lid 2 bepaalt dat de rechter-commissaris ook een andere dag voor de in art. 127 lid 1 opgenomen termijn kan bepalen. Hij kan ook een nadere verificatievergadering bepalen, bijvoorbeeld om per type vordering een aparte termijn te stellen, zodat per type vordering een aparte verificatievergadering kan worden gehouden. De MvT, Kamerstukken II 2016/17 34 740, nr. 3, p. 34, geeft aan dat deze aanpassing van de termijn in het licht van de omstandigheden van het geval het verlengen of het reduceren van de termijn van art. 127 lid 1 denkbaar is wanneer bijvoorbeeld de schuldeisers vooral in het buitenland zijn gevestigd of dat de omstandigheden van het geval met zich brengen dat de schuldeisers hoogstwaarschijnlijk een langere tijd nodig hebben. Mijns inziens dient men er wel voor te waken dat door meerdere vergaderingen, schuldeisers niet meer de mogelijkheid hebben het gehele verificatieproces te overzien om eventueel hun betwistingsrecht te kunnen uitoefenen. De curator zal duidelijk moeten communiceren over de gang van zaken bij meerdere vergaderingen. Hoving (2020), p. 324, beveelt aan om procedurele complicaties die kunnen ontstaan bij het houden van meerdere vergaderingen in Recofa-richtlijnen en Insolad praktijkregels te regelen.
Verkorting termijn? De term ‘aanpassing’ kan ook verkorting met zich brengen. Verkorting lijkt aangewezen wanneer zeer waarschijnlijk is dat alle schuldeisers hun vorderingen per ommegaande kunnen indienen.
Boedelschulden. De MvT, Kamerstukken II 2016/17 34 740, nr. 3, p. 34, merkt op dat uit de aard van het stelsel van indiening van vorderingen ter verificatie voortvloeit ‘… dat boedelvorderingen en andere niet-verifieerbare vorderingen buiten het bereik’ van art. 127 vallen. De in 2013 ingezette en in 2018 door de Hoge Raad bevestigde (en gespecificeerde) verruiming van verificatie van vorderingen (tot degene die ná faillissement ontstaan, maar voortvloeien uit een vóór faillissement bestaande rechtsverhouding, zie par. 5016a e.v.) heeft niet tot een reactie van de wetgever aanleiding gegeven. De met ingang van 1 januari 2019 in de wet opgenomen harde en zo kort mogelijke termijn voor het indienen van vorderingen verhoudt zich slecht met de visie van de Hoge Raad om voor verificatie in aanmerking komende vorderingen, die bij het verstrijken van die indieningstermijn nog toekomstig zijn, toe te laten voor een geschatte waarde (vergelijk categorie (b), par. 5016g). Een schuldeiser die de geschatte waarde van een toekomstige vordering ter verificatie wil indienen, zal zijn vordering waarschijnlijk niet voor een te laag ingeschat bedrag willen aanmelden, maar daartegenover staat dat het ruim inschatten van de omvang van een mogelijk toekomstige vordering duidelijk de kans verhoogt van extra betwistingen en dus renvooiprocedures.
[5092b] Raadpleging curator; weging belangen schuldeisers. De rechter-commissaris maakt van zijn bevoegdheid tot aanpassing (verlenging, verkorting) van de termijn van indiening slechts gebruik ‘na raadpleging van de curator’, zie art. 127 lid 2, eerste zin. Vorm en wijze van raadpleging van de curator is in de wet niet geregeld. Het lijkt me een onderwerp voor de Recofa-richtlijnen.
Gerechtvaardigde belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Ook weegt de rechter-commissaris voorafgaand aan zijn beslissing ‘de gerechtvaardigde belangen van de gezamenlijke schuldeisers’. Zie art. 127 lid 2, eerste zin, waarover in de MvT, Kamerstukken II 2016/17 34 740, nr. 3, p. 34, niet meer wordt gezegd dan dat ‘… gelet op de rechtsgevolgen van het overschrijden van de termijn, een aanpassing van de termijn een zorgvuldige belangenafweging vergt, met name als de termijn waarbinnen vorderingen kunnen worden ingediend korter wordt’.
Vaagheden. Het is in dit stadium van een faillissementsprocedure slechts gissen waarop de rechter-commissaris zijn inzicht aangaande de gerechtvaardigde belangen van de gezamenlijke schuldeisers op stoelt. De weging van ‘gerechtvaardigde’ belangen lijkt te impliceren dat er ook belangen zijn die (ten opzichte van de curator? Ten opzichte van de gezamenlijkheid van de overige schuldeisers?) niet gerechtvaardigd kunnen zijn. In het licht van de gegeven toelichting lijkt de term ‘gezamenlijk’ aan te geven dat belangen van een of twee crediteuren ondergeschikt kunnen zijn aan de belangen van het grotere collectief van schuldeisers. De aangehaalde MvT, t.a.p., heeft in het bijzonder oog voor de problemen die in de praktijk een schuldeiser kan ondervinden met het beschikbaar krijgen van voldoende informatie om de desbetreffende vordering in te dienen. Te denken valt aan een vordering die uit een binnen een groep van vennootschappen gehanteerd intern administratiesysteem lastig boven water is te krijgen, de vordering die moet volgen uit een gebrekkig functionerend publiekrechtelijk systeem van toeslagen of subsidies of de vordering van een overheidsinstelling (bijvoorbeeld UWV) die gebaseerd is op een aan die vordering ten grondslag liggend system van regres.
[5092c] Te late indiening. Het vernieuwde stelsel beoogt een versnelling van de faillissementsafwikkeling, doordat individuele schuldeisers niet meer na het verstrijken van de deadline vorderingen kunnen indienen waarmee zij uitkeringen aan alle andere schuldeisers kunnen ophouden. Art. 127 lid 3 kent een sanctie op te late indiening van een vordering ter verificatie. Een vordering ingediend na de dag bedoeld in art. 127 lid 1 wordt niet voor verificatie in behandeling genomen. Een dergelijke vordering wordt niet geverifieerd, zodat bij vereffening van het faillissement niet op deze vorderingen hoeft te worden uitbetaald. Van het opnemen van een aparte hardheidsclausule die onder uitzonderlijke omstandigheden alsnog verificatie toelaat is afgezien. Zie de kritiek bij Renssen, TvOB 2018-6; Renssen (2019), 203 e.v.
De minister meent dat het ontworpen stelsel van verificatie van vorderingen in voldoende bekendheid voorziet met de dag waarop uiterlijk vorderingen moeten worden ingediend: (i) de curator is gehouden de schuldeisers van deze dag op de hoogte te stellen (art. 109), hetgeen ook geldt voor de ex art. 127 lid 2 (jo. art. 109) aangepaste termijn, en (ii) ex art. 127 lid 4 zal het centrale insolventieregister informatie bevatten over de dag waarop uiterlijk de vorderingen moeten worden ingediend.
Dwingend recht. Het is art. 127 gekozen stelsel is van dwingend recht. Zie De MvT, Kamerstukken II 2016/17 34 740, nr. 3, p. 34, die zegt: ‘Het staat de curator niet vrij om na de dag waarop uiterlijk de vorderingen moeten worden ingediend alsnog de vordering voor verificatie in aanmerking te nemen. Daarvoor zijn in de leden 2 tot en met 4 voorzieningen getroffen. De voorgestelde wijzing laat uiteraard onverlet de bij wet toegekende bevoegdheid c.q. verplichting tot dadelijke voldoening als bedoeld in art. 19 lid 3 van de Invorderingswet 1990’.
[5092d] Buitenlandse schuldeiser. Het Nederlandse Centrale insolventieregister (zie art. 19) is ook gekoppeld aan buitenlandse insolventieregisters. Dit systeem is toegankelijk via: https://e-justice.europa.eu/content_interconnected_insolvency_registers_search-246-nl.do. Aan een bijzondere regeling voor buitenlandse schuldeisers buiten de regeling van art. 127 lid 3 bestaat geen behoefte, aldus MvT, Kamerstukken II 2016/17 34 740, nr. 3, p. 34. Deze opvatting houdt onvoldoende rekening met de positie van schuldeisers die buiten het bereik van de Europese insolventieverordening (EIR 2015) vallen.
Rol griffier bij centraal insolventieregister. De uiterste dag waarop de vorderingen worden ingediend, wordt door de griffier ingeschreven in het Centraal insolventieregister, bedoeld in art. 19, zie art. 127 lid 4. De bepaling strekt tot een eenduidige informatievoorziening van de schuldeisers. Door deze inschrijving kan een schuldeiser op eenvoudige wijze op één plaats, in het insolventieregister, de belangrijkste informatie vinden. Dat is ook mede de gedachte achter art. 24 lid 2 onderdeel h EIR 2015 (zie ook art. 54 en art. 55 EIR 2015). Omdat het voor schuldeisers van belang is te weten op welke dag zij uiterlijk hun vordering moeten indienen, zal de griffier de datum in het register aanpassen indien de uiterste datum overeenkomstig art. 127 lid 2 door de rechter-commissaris wordt gewijzigd, aldus MvT, Kamerstukken II 2016/17 34 740, nr. 3, p. 34. Over deze materie uitvoeriger Wessels X, Part II, 2017/1077a e.v.