Wessels-Salah Insolventierecht XI 2024 is Deel XI in de elfdelige serie Wessels Insolventierecht. De kern van het boek bevat een systematische behandeling van de WHOA, zoals deze is opgenomen in de wet. Het boek verschijnt 2 augustus 2024. Meer info, zie https://bobwessels.nl/blog/2024-06-doc1-wessels-salah-insolventierecht-xi-boek-over-de-whoa-verschijnt-binnenkort/. Hieronder een preview van enkele paragrafen uit het boek:
++++++++++++++++++++=
[11678] Observaties uit de observatoren-praktijk. De drie gesprekspartners van de vijf geïnterviewden trekken drie conclusies en doen aan aantal aanbevelingen. Om rechtstheorie in deze eerste druk van dit boek nauw met de eerste praktijkervaringen te verbinden, geven we hieronder deze conclusies en aanbevelingen weer. De drie conclusies (van S. van Rossum, O. Poorthuis en A. Verboom) zijn:
(i) ‘De wettelijke omschrijving van de taak van de observator biedt weinig houvast en richting voor de praktische invulling. De benaming “observator” is misleidend. Het is een illusie te denken dat een observator een passieve rol heeft waarbij hij op afstand toezicht houdt. De observator moet proactief zijn in het verzamelen van informatie en het verkrijgen van een volledig beeld. Daarbij moet de observator ook een (beperkt) rechtmatigheidsonderzoek doen.’
(ii) ‘Het budget dat de rechtbank de observator toekent is beperkt (€ 5.000 tot 10.000). Op basis van het curatorentarief van € 360 per uur is dat 14 tot 28 uur. Een dergelijk beperkt budget is moeilijk te matchen met hetgeen de rechtbank van de observator verlangt. De rechtbank stelt de observator in de praktijk gedetailleerde vragen, ook over het formele proces. De rechtbank legt ook de nodige druk op de observator een inhoudelijk standpunt in te nemen ten aanzien van verlenging van de afkoelingsperiode en de homologatie. Er is behoefte aan richtlijnen (in de vorm van praktijkregels) die nadere invulling geven aan de taak van de observator en de inhoud en reikwijdte van de zienswijze van de observator. Het budget dat de rechtbank toekent moet vervolgens voldoende ruim zijn om deze taak te vervullen’.
(iii) ‘Een ordelijke administratie en de beschikbaarheid van informatie bepaalt in belangrijke mate het succes van een WHOA akkoord. Als dat niet op orde is kan een observator zijn taak niet goed uitoefenen. In een dergelijk geval zou de rechtbank ook geen afkoelingsperiode moeten afkondigen. Het zou goed zijn als de rechtbank bij aanvraag van een afkoelingsperiode de eis stelt dat de schuldenaar een lijst met stukken en informatie overlegt. Dat kan onderdeel zijn van de toets van de rechtbank of de toezegging van de schuldenaar om binnen twee maanden een akkoord aan te bieden reëel is.’
Praktische tips voor toekomstige observatoren. In het hierboven aangehaalde verslag van het rondetafelgesprek worden aan kandidaat observatoren de volgende tips gegeven:
– vraag een voldoende hoog budget en vraag een voorschot. Het valt rechters op (rondetafelgesprek met een vijftal WHOA-rechters (HERO 2023 / P-006)) dat een observator niet vaak een aanvullend bedrag vraagt;
– geef kort na benoeming duidelijk aan hoe je de rol van observator wilt invullen, welke informatie je nodig hebt en dat, als deze informatie niet komt, je de aanstelling als observator neerlegt;
– stel in overleg met de schuldenaar een protocol op met afspraken over het delen van stukken en informatie;
– zorg voor een dataroom waarin stukken, informatie en de communicatie met crediteuren wordt opgeslagen;
– neem de zienswijze op in het deel van de dataroom dat toegankelijk is voor de schuldeisers;
– als je als observator mogelijke onregelmatigheden constateert, neem die constatering dan op in de zienswijze en stel die zienswijze voorafgaand aan de stemming over het akkoord ter beschikking van de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders.
Over budget kwesties zie Rb. Rotterdam 27 augustus 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:13741; Rb. Rotterdam 12 december 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:12190; Rb. Rotterdam 2 februari 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:5003.
Evaluatierapport WHOA (2023). In het Evaluatierapport WHOA (2023), p. 126 e.v., worden bij het proces van aanstelling twee bezwaren gesignaleerd: (i) de moeilijkheid om in het geval dat de situatie van de schuldenaar nog niet bekend is en de werkzaamheden niet kunnen worden ingeschat, toch een gedegen offerte op te stellen, en (ii) meer algemeen de onduidelijke taak van de observator. Evenals de aanbeveling bij de regeling van de herstructureringsdeskundige bepleit het rapport dat rechtbanken in hun aanstellingsbeschikkingen meer richting geven over de personen en hun kwaliteiten om voor aanstelling tot observator in aanmerking te kunnen komen. Ook beveelt het rapport aan om de observator in voorkomende gevallen richting te geven, daar waar de rechtbank op grond van art. 379-380 door de schuldenaar of herstructureringsdeskundige is aangezocht of ambtshalve tot aanstelling van een observator overgaat (art. 380). Zoals in par. 11199, slot, aangegeven ligt op dit punt zeker een taak voor de wetgever. Ten aanzien van de vraag of het tot de taak van een observator behoort om een rechtmatigheidsonderzoek te doen geeft het rapport de voor en tegens aan. In de praktijk leven hierover verschillende opvattingen. Om deze reden beveelt het rapport een terughoudend optreden door de wetgever aan en de ontwikkeling via jurisprudentie (eventueel via prejudiciële vragen) of via praktijkregels vorm te laten krijgen.
Onze opvatting. Wij menen dat een dergelijk onderzoek niet past binnen de WHOA. Bovendien menen wij dat – indien de wetgever een dergelijk onderzoek nodig acht – een zo ver gaande bevoegdheid tot het instellen van een rechtmatigheidsonderzoek met zoveel woorden en specifiek, alsook de grenzen daarvan en de aan een onderzoek verbonden gevolgen, in de wet zouden moeten worden vastgelegd.
+++++++++++++++
Wessels-Salah Insolventierecht XI 2024.
Volledige citeerwijze: B. Wessels & O. Salah, Wessels Insolventierecht. Deel XI. Buiten faillissement en surseance van betaling, Deventer: Wolters Kluwer 2024. LVI + 389 pp.
ISBN 978 90 13 17707 7 – Verwachte verschijningsdatum: 2 augustus 2024.