Eerder in februari op dit blog nodigde ik commentaar uit op teksten die ik in concept gereed heb voor de 5e druk van het boek Wessels Insolventierecht V (Verificatie van schuldvorderingen). Evenals vorige keer graag reacties naar info@bobwessels.nl, bij voorkeur binnen een week. Ik ben van plan medio maart 2020 de hele tekst naar Wolters Kluwer te sturen.
[…..] [5016c] HR 2018 Credit Suisse/OSX. In maart 2018 laat de Hoge Raad zich wederom uit over de verifieerbaarheid van een ná faillietverklaring ontstane vordering, die gerelateerd is aan een vóór faillietverklaring bestande rechtsrelatie. Hij werkt de methode van verificatie uit voor enkele door hem te maken onderscheidingen (duurverbintenissen; schadevergoeding). Zie HR 23 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:424 (Credit Suisse/OSX); NJ 2018/290, nt. Verstijlen; JIN 2018/72, nt. Te Winkel, Van Loon en Ebels; JIN 2018/94, nt. Snijders; AA 20180720, nt. Wibier; JOR 2018/254, nt. Faber en Vermunt; Verdonk, NTHR 2018-4, p.197 e.v.; Van Geel en Van Dongen, TvCu 2018, p. 210 e.v.; Damsteegt-Molier, Onderneming en Financiering 2018 (26) 3, p. 84 e.v.; Winkels-Koerselman, Bb 2018/78; Wibier, MvV 2018, p. 379 e.v. Voor de prejudiciële vragen die de basis van het arrest vormen, zie Rb. Amsterdam 28 december 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:9633; RI 2017/65, en Rb. Amsterdam 22 maart 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:1971; RI 2017/64; JOR 2017/145, nt. Van Zanten.
De zaak heeft betrekking op Credit Suisse Brazil (Bahamas) Limited (Credit Suisse), dat twee kredieten verstrekt aan OSX Leasing Group B.V. (OSX). In de kredietovereenkomsten is onder meer bepaald dat OSX in geval van een ‘Event of Default’ gehouden is tot vergoeding van de advocaatkosten die Credit Suisse maakt ten gevolge van de Event of Default. Op 28 april 2015 is aan OSX voorlopige surseance van betaling verleend. Voor die datum was al sprake van een ‘Event of Default’ aan de zijde van OSX. Op 15 juli 2015 is de surseance van betaling ingetrokken en is OSX failliet verklaard. De curator betwist een deel van de door Credit Suisse ingediende vorderingen, waaronder de vordering tot betaling van de advocaatkosten die Credit Suisse ná 28 april 2015 (datum verlening van de voorlopige surseance) heeft gemaakt. Credit Suisse betrekt de curator in rechte en vordert erkenning van de door de curator betwiste vorderingen. De aan de Hoge Raad voorgelegde prejudiciële vragen luiden, samengevat, als volgt:
(I) dienen, mede gelet op het fixatiebeginsel en art. 249, vorderingen die zijn ontstaan op of na de dag waarop aan de schuldenaar surseance van betaling is verleend (maar vóór de dag waarop de schuldenaar in staat van faillissement is verklaard) in het faillissement te worden erkend?
(II) dienen (mede gelet op de in rechtsoverweging 3.7.2 van het arrest HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108 (Koot Beheer/Tideman q.q.; de rechtsoverweging is hiervoor in par. 1516a aangehaald) de vorderingen van een schuldeiser die voortvloeien uit een op de dag waarop aan de schuldenaar surseance van betaling is verleend reeds met de schuldenaar bestaande rechtsverhouding, maar die zijn ontstaan op of na die dag, althans op of na de dag waarop de schuldenaar in staat van faillissement is verklaard, maar steeds vóór de dag waarop het faillissement eindigt, in het faillissement te worden erkend?
(III) maakt het voor het antwoord op vraag (II) uit of op de dag waarop aan de schuldenaar surseance van betaling is verleend, althans op de dag waarop de schuldenaar in staat van faillissement is verklaard, het ontstaan, althans de omvang, van de bedoelde vordering niet zeker was?
(IV) maakt het voor het antwoord op vraag (II) uit of het ontstaan en/of de omvang van de bedoelde vorderingen het gevolg was van handelingen van de schuldeiser (dan wel van handelingen aan diens zijde) tijdens de surseance van betaling, althans het faillissement?
(V) hoe en wanneer dienen, mede gelet op de belangen van de overige schuldeisers en de schuldenaar, na de verificatievergadering ontstane vorderingen te worden geverifieerd?
De vragen (II) en (III) hangen samen met de surseance van betaling (en opvolgend faillissement) en betrekken mede art. 214 in het betoog. Ik behandel dit laatste element in Wessels Insolventierecht VIII.
[5016d] Verificatie in licht van fixatiebeginsel. In Wessels Insolventierecht II 2019/2466d1 e.v., heb ik uitvoerig de opvatting van de Hoge Raad toegelicht over de in beginsel onveranderlijkheid van een overeenkomst. Deze wordt in beginsel niet door het enkele faillissement van de wederpartij geraakt. Dit uitgangspunt brengt met zich het principe van continuering van de daaruit voortvloeiende verbintenissen na het moment van faillissement. De vraag rijst dan vervolgens hoe deze contractuele onveranderlijkheid te rijmen is met het uitgangspunt van verificatie van vorderingen.
De Hoge Raad overweegt dat het verifiëren van vorderingen die tijdens het faillissement zijn ontstaan niet in strijd mag komen met het fixatiebeginsel, maar voegt toe: ‘Dat beginsel staat niet zonder meer eraan in de weg dat tijdens faillissement uit een bestaande overeenkomst nog nieuwe vorderingen ontstaan die voor verificatie in aanmerking komen.’ Dat beginsel brengt echter wel mee dat verificatie van dergelijke nieuwe vorderingen uitsluitend mogelijk is (ik breng cursiveringen aan) indien en voor zover zij reeds besloten lagen in de rechtspositie van de schuldeiser zoals die bij het intreden van het faillissement bestond. Dat laatste is het geval indien de nieuwe vorderingen geen uitbreiding opleveren van de aanspraken die deze schuldeiser op grond van die rechtspositie op dat tijdstip al had. Het fixatiebeginsel houdt immers in, zo vervolgt de Hoge Raad, dat de rechtspositie van een schuldeiser na het intreden van het faillissement niet te zijnen gunste mag worden gewijzigd. Voor zover wel sprake is van een dergelijke uitbreiding, komen de desbetreffende vorderingen niet voor verificatie in aanmerking, behoudens voor zover de boedel ten gevolge van het ontstaan ervan is gebaat’. Zie mijn kritiek uitgewerkt in Deel II, par. 2466d1 e.v. Ik wijs hier op de gedachte dergelijke vorderingen wellicht als voorwaardelijke vorderingen te verifiëren, waarvoor de wet een eigen regeling kent, zie art. 129 en art. 130, waarover par. 5119 e.v.
[5016e] Hoge Raad onderscheidt per soort van vordering. De Hoge Raad geeft in 2018 aan dat niet is bedoeld anders te beslissen dan in zijn arrest HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108; NJ 2013/291 (Koot/Tideman q.q.), maar hij scherpt zijn zienswijze wel aan. Hij overweegt dat hij te ruim heeft geformuleerd ten aanzien van de in het arrest van 2013 opgenomen overweging dat vorderingen die voortvloeien uit een ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar en die geen boedelschuld opleveren, behoren tot de vorderingen op de schuldenaar die voor verificatie in aanmerking komen, ook als ze pas tijdens het faillissement ontstaan. De Hoge Raad: ‘De genoemde overwegingen hebben dus geen betrekking op een vordering die eerst tijdens faillissement ontstaat en waarvan de toelating in het faillissement in strijd zou komen met het fixatiebeginsel’. Dergelijke vorderingen zijn niet-verfieerbaar.
De Hoge Raad licht ten behoeve van de praktijk, in het licht van de geciteerde overweging, de betekenis toe die hij geeft aan de verificatie van vorderingen uit duurovereenkomsten en vorderingen tot betaling van schadevergoeding. De Hoge Raad geeft aan dat uit duurovereenkomsten tijdens het faillissement nog verplichtingen kunnen ontstaan. Het antwoord op de vraag of de daarmee verband houdende vorderingen voor verificatie in aanmerking komen, in het licht van de in 2018 ingezette gewijzigde kijk op boedelschulden, licht de Hoge Raad toe aan de hand van voorbeelden van soorten van verbintenissen die bij duurovereenkomsten kunnen worden onderscheiden. Ik volg die onderscheiding, zie hierna (a) tot en met (d). Daarop volgend – kort en bijna geheel ontdaan van door de Hoge Raad gebruikte verwijzingen – zijn antwoorden. Zie de navolgende paragrafen. Deze zijn in meer detail ook besproken door Boekraad, TvI 2019/4, en Nijkamp en Jonckers, MvV 2019, p. 95 e.v. Van Faassen en Van Tilburg (2020), p. 262 e.v., werken alleen de categorieën boedelvorderingen zoals onderscheiden in Koot/Tideman q.q. uit.
[5016f] Duurverplichting schuldenaar. Als eerste onderscheidt de Hoge Raad: ‘(a) een duurverplichting van de schuldenaar (bijvoorbeeld het verschaffen van huurgenot of de verplichting die voortvloeit uit een door hem verleende licentie)’. De Hoge Raad hanteert, zoals aangegeven, het uitgangspunt dat de ten tijde van de faillietverklaring bestaande duurverplichting blijft doorlopen in faillissement. En de Hoge Raad vervolgt dat die duurverplichting niet in strijd komt met het fixatiebeginsel, nu het hier gaat om een verplichting die bij het intreden van het faillissement reeds bestaat. De curator heeft in het geval dat de door de schuldenaar verhuurde zaak ten tijde van het intreden van het faillissement al ter beschikking stond van de huurder of op dat tijdstip de licentie al door de schuldenaar was verleend, niet de mogelijkheid om deze verplichting niet na te komen. Hij kan wel gebruik maken van een eventueel in de overeenkomst of de wet geregelde mogelijkheid tot beëindiging, aldus sluit de Hoge Raad af.
[5016g] Periodiek verplichting schuldenaar waarvoor wederpartij geen tegenprestatie (meer) verschuldigd is. De tweede onderscheiding: ‘(b) een periodieke verplichting van de schuldenaar waarvoor de wederpartij geen tegenprestatie (meer) is verschuldigd (bijvoorbeeld een maandelijks door de schuldenaar te leveren dienst waarvoor de wederpartij bij jaarabonnement heeft vooruitbetaald)’. De Hoge Raad behandelt deze op dezelfde wijze als de hiervoor onder (a) genoemde verplichting. Deze verplichting (onder (b)) is eveneens een bij het ingaan van het faillissement reeds bestaande vordering. Zij is overeenkomstig art. 131 lid 1 voor verificatie vatbaar.
[5016h] Periodieke verplichting schuldenaar bij wijze van tegenprestatie voor duurverplichting wederpartij. Een derde onderscheiding van de Hoge Raad betreft: ‘(c) een periodieke verplichting van de schuldenaar die de tegenprestatie vormt van de uitvoering van een duurverplichting door de wederpartij (bijvoorbeeld betaling van huur of een licentievergoeding)’. Op het kruispunt tussen overeenkomst en faillissement hebben de contractuele verbintenissen voorrang: de verbintenissen uit een overeenkomst lopen gedurende faillissement door en dat, zo vervolgt de Hoge Raad, geldt ook voor ‘… de duurverplichting van de wederpartij die de grond vormt van genoemde verplichting van de schuldenaar om periodiek de tegenprestatie daarvoor te voldoen’. Zolang de wederpartij die duurverplichting blijft nakomen, blijft daarom telkens de tegenprestatie door de schuldenaar verschuldigd, concludeert de Hoge Raad, die daaruit de gevolgtrekking maakt dat de vordering tot het verrichten van de tegenprestatie aldus voortspruit uit het verrichten van een prestatie waartoe de wederpartij zich al voor het ingaan van het faillissement had verplicht. Deze vordering kan ter verificatie in het faillissement worden ingediend.
Voor bepaalde duurverbintenissen geldt dit niet. De Hoge Raad stelt vast dat in het geval de voortzetting van de overeenkomst niet in het belang is van de boedel, de curator deze zo spoedig als volgens de betrokken overeenkomst of de wet (waaronder ook art. 38a-40) mogelijk is te beëindigen, ‘… teneinde de vordering van de wederpartij niet te doen oplopen’. Deze kennelijk als wenselijk op te vatten aanbeveling van de Hoge Raad is zonder zin nu de curator geen algemene beëindigingsbevoegdheid heeft. Een dergelijke bevoegdheid bestaat alleen krachtens een specifieke wetsbepaling (of contractsclausule). Hij vervolgt met de motivering: ‘Het vorenstaande komt niet in strijd met het fixatiebeginsel. Het recht van de wederpartij op de tegenprestatie ligt immers reeds besloten in de rechtspositie zoals deze bij het intreden van het faillissement bestond. Omdat de wederpartij slechts een duurverplichting nakomt waartoe zij zich al vóór het ingaan van het faillissement had verbonden, kan niet worden gezegd dat zij haar aanspraken tijdens faillissement uitbreidt door die verplichting te blijven nakomen, ook niet als pas door die nakoming de vordering tot het betalen van de tegenprestatie ontstaat, en deze vordering bij het ingaan van het faillissement dus als zodanig nog toekomstig was.’
[5016i] Verplichting schuldenaar na post-faillissementsprestatie door wederpartij. De vierde, en laatste onderscheiding die de Hoge Raad met betrekking tot de verifieerbaarheid van een duurverbintenis maakt heeft betrekking op: ‘(d) een (al dan niet periodieke) verplichting van de schuldenaar die de tegenprestatie vormt van en telkens eerst verschuldigd wordt na en door een (al dan niet periodiek) door de wederpartij te verrichten prestatie (bijvoorbeeld de verplichting te betalen voor periodiek uit te voeren onderhoudswerkzaamheden die de wederpartij in het kader van een raamovereenkomst verricht)’. Splitsing. De Hoge Raad maakt bij dit soort verplichtingen een onderscheid met het oog op het al dan niet voortduren van dergelijke verplichtingen tijdens faillissement.
Wel verificatie. Als een ten tijde van het ingaan van het faillissement bestaande overeenkomst voor de wederpartij de verplichting inhoudt in de toekomst (al dan niet periodiek) prestaties te verrichten, duurt deze verplichting voort tijdens het faillissement. De vordering van de wederpartij tot het verrichten van de tegenprestatie(s) die de schuldenaar voor deze prestaties moet verrichten, spruit aldus voort uit een ten tijde van het ingaan van het faillissement al bestaande rechtspositie, en kan ter verificatie in het faillissement worden ingediend. De Hoge Raad meent dat in dit opzicht dit geval zich niet onderscheidt van dat van de duurverplichting van de wederpartij als bedoeld onder (c) (par. 1516h). Daarbij is niet van belang of de vorderingen van de wederpartij tot het verrichten van de prestatie of de tegenprestatie ten tijde van het ingaan van het faillissement als zodanig nog toekomstig waren.
Geen verificatie. Ten aanzien van de verplichting van de schuldenaar die ontstaat als gevolg van een na het intreden van het faillissement door de wederpartij verrichte prestatie, terwijl in de overeenkomst ten tijde van het intreden van het faillissement voor de wederpartij wel de mogelijkheid, maar niet de verplichting tot het verrichten van die prestatie besloten lag, komt de vordering van de wederpartij tot voldoening van de tegenprestatie niet voor verificatie in aanmerking. De wederpartij breidt dan immers haar aanspraken tijdens het faillissement uit door na het intreden daarvan, zonder daartoe gehouden te zijn, nadere prestaties te verrichten die nieuwe vorderingen opleveren, hetgeen in strijd komt met het fixatiebeginsel. Aldus de Hoge Raad in zijn in par. 5016c genoemde arrest Credit Suisse/OSX, HR 23 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:424 (Credit Suisse/OSX). Het laatste geval dat de wederpartij die vrijwillig voldoet, wetend dat de schuldenaar failliet is, hetgeen het zeer onwaarschijnlijk maakt dat hij zal voldoen, is weinig realistisch.
[5016j] Schadevergoeding. In het arrest van 2018 inzake Credit Suisse/OSX gaat de Hoge Raad ook in op de verifieerbaarheid van een schadevergoeding. Hij oordeelt dat ook vorderingen tot betaling van schadevergoeding die tijdens het faillissement ontstaan, voor verificatie in aanmerking komen ‘… indien deze voortvloeien uit een reeds bestaande rechtsverhouding en verificatie niet in strijd komt met het fixatiebeginsel … In een dergelijk geval is niet van belang of de schade pas ontstaat, of de omvang daarvan pas duidelijk wordt, tijdens het faillissement.’ De Hoge Raad gebruikt als houvast voor zijn opvatting het bepaalde in art. 37a. Met betrekking tot de schadevergoeding wegens niet-nakoming van een verbintenis uit overeenkomst, meent de Hoge Raad dat zijn hiervoor aangehaalde opvatting tot uitdrukking komt in art. 37a, houdende – kortweg – dat voor verificatie in aanmerking komen vorderingen die strekken tot schadevergoeding ter zake van tekortschieten in de nakoming van een vóór de faillietverklaring op de schuldenaar verkregen vordering. De Hoge Raad voegt daaraan toe dat art. 37a ook het geval omvat dat de vordering tot schadevergoeding eerst tijdens het faillissement ontstaat, alsook dat de ‘… gedachte hierachter’ zich voor uitbreiding leent tot vorderingen die strekken tot schadevergoeding ter zake van tekortschieten in de nakoming van een verbintenis die pas tijdens het faillissement ontstaat, indien deze verbintenis voortvloeit uit een reeds bestaande rechtsverhouding en geen uitbreiding van aanspraken oplevert zoals in het arrest Credit Suisse/OSX omschreven.
[5016k] Contractuele schadevergoedingen. Terecht geeft de Hoge Raad aan dat een voor verificatie in aanmerking komende vordering tot schadevergoeding als zodanig kan zijn neergelegd in een bij het ingaan van het faillissement bestaande overeenkomst tussen partijen (zie HR 13 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2650, NJ 2005/406 (BaByXL)). Een schadevergoedingsvordering kan ook direct uit de wet voortvloeien. Voorbeeld: het in het arrest uit 2013 besliste, hiervoor genoemde geval (Koot/Tideman) over de verplichting van de huurder om op grond van de bepalingen van de huurovereenkomst dan wel ex art. 7:224 BW de schade aan het gehuurde bij het einde van de huur te herstellen dan wel te vergoeden. De Hoge Raad geeft aan hoe deze verplichting past op het kruispunt overeenkomst-faillissement: ‘Deze verplichting vloeit voort uit de ten tijde van het ingaan van het faillissement al bestaande huurovereenkomst en ligt daarin op dat tijdstip al besloten. De daarop betrekking hebbende vordering van de verhuurder levert geen uitbreiding tijdens faillissement van diens aanspraken op. Daarom is in het arrest Koot/Tideman geoordeeld dat deze vordering voor verificatie in aanmerking komt, ook als deze pas tijdens het faillissement ontstaat.’ De Hoge Raad legt voor deze situatie wel enkele begrenzingen aan, te stellen aan contractuele bedingen omdat zij niet jegens de boedel kunnen worden ingeroepen op de grond dat het een onaanvaardbare inbreuk vormt op bepalingen of het stelsel van de Faillissementswet (een boete- of schadevergoedingsbeding) dan wel de mogelijkheid om dergelijke bedingen te doen matigen (bij een bedongen boete, art. 6:94 lid 1 BW) of met een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW).
Contractueel schadevergoedingsbeding in Credit Suisse/OSX. In het arrest van 2018 was ook aan de orde om een beding in kredietovereenkomsten dat inhoudt dat de schuldeiser recht heeft op vergoeding van zijn advocaatkosten in het geval van een Event of Default. Dat is, legt de Hoge Raad uit, een contractueel beding dat strekt tot schadevergoeding, maar niet betrekking heeft op vorderingen die tijdens het faillissement uit een duurovereenkomst ontstaan. In het arrest had de curator, onder verwijzing naar het fixatiebeginsel, de door Credit Suisse ter verificatie ingediende vordering ter zake van de advocaatkosten betwist voor zover deze betrekking had op kosten die na het intreden van de (in dit geval) surseance zijn gemaakt. De curator trekt aan het kortste eind. De Hoge Raad past het door hemzelf ontworpen stelsel ten aanzien van verifieerbaarheid van vorderingen toe. Een vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie die voortvloeit uit een overeenkomst die al bestaat ten tijde van het ingaan van het faillissement of van een daaraan voorafgaande surseance, komt voor verificatie in aanmerking binnen het ten aanzien van verifieerbaarheid van schadevergoedingen aangegeven stelsel, waarbij niet van belang is of de schade pas ontstaat, of de omvang daarvan pas duidelijk wordt, tijdens die surseance of het faillissement (zie par. 1516j). Wederom wijst de Hoge Raad op begrenzingen, in die zin dat het beding, of een vordering die daaruit in het concrete geval ontstaat, onder omstandigheden geheel of ten dele niet jegens de boedel kan worden ingeroepen op de grond dat het een onaanvaardbare inbreuk vormt op bepalingen of het stelsel van de Faillissementswet of effect kan verliezen door toepassing van de gewone middelen die het burgerlijk recht de schuldenaar ten aanzien van dergelijke bedingen biedt. De Hoge Raad wijst op art. 6:96 BW en art. 242 Rv.
[5016l] Indiening en waardering van vorderingen. Ten aanzien van alle hierboven aangegeven onderscheidingen geeft de Hoge Raad aan dat ‘… voor zover de waarde van de na de faillietverklaring ontstane vorderingen waarvoor de schuldeiser in het faillissement kan opkomen, onzeker is’. Deze dienen dan te worden geverifieerd naar de geschatte waarde die deze op de dag van de faillietverklaring hebben: ‘De uit art. 131 Fw en art. 133 Fw voortvloeiende regels zijn hierbij van overeenkomstige toepassing. De vorderingen dienen op het overeenkomstig art. 108 lid 1, aanhef en onder 1, Fw (oud; Wess) bepaalde moment ter verificatie te worden ingediend, ook voor zover het gaat om vorderingen die naar verwachting nog tijdens het faillissement maar na de verificatievergadering zullen ontstaan’.
[5016m] Kritiek. In par. 1516d heb ik al verwezen naar mijn kritiek op dit door de Hoge Raad ontworpen stelsel, weergeven in Wessels Insolventierecht II 2019/2466d3 e.v. De Hoge Raad poogt het principe van contractuele onveranderlijkheid (ten tijde van faillissement voor de periode na dat faillissement; de verbintenissen uit de overeenkomst lopen door) te rijmen met het insolventierechtelijke uitgangspunt van verificatie van vorderingen, door te stellen dat het verifiëren van vorderingen die tijdens het faillissement ontstaan niet in strijd mag komen met het fixatiebeginsel. Ik herhaal nogmaals zijn kernoverweging: ‘Dat beginsel staat niet zonder meer eraan in de weg dat tijdens faillissement uit een bestaande overeenkomst nog nieuwe vorderingen ontstaan die voor verificatie in aanmerking komen. Dat beginsel brengt echter wel mee dat verificatie van dergelijke nieuwe vorderingen uitsluitend mogelijk is ‘indien en voor zover zij reeds besloten lagen in de rechtspositie van de schuldeiser zoals die bij het intreden van het faillissement bestond’. Dat laatste is het geval ‘indien de nieuwe vorderingen geen uitbreiding opleveren van de aanspraken die deze schuldeiser op grond van die rechtspositie op dat tijdstip al had’. Het door de Hoge Raad aangehaalde fixatiebeginsel is naar haar reikwijdte lastig te omlijnen, in het bijzonder door de spanning tussen art. 128 en art. 131 lid 3. Hierna kom ik hierop terug.
Zoals ik in Deel II aangaf formuleert de Hoge Raad hier een eigen bron van verbintenissen die buiten de reikwijdte van het voor het Nederlandse stelsel van verbintenissen (kernartikel over de bronnen van verbintenis, art. 6:1 BW) valt. Hij doet dit door te overwegen dat het fixatiebeginsel ‘… niet zonder meer eraan in de weg’ (een onzekere, nogal elastische formulering) staat dat tijdens faillissement uit een bestaande overeenkomst nog nieuwe (verifiëerbare) vorderingen kunnen ontstaan ‘… indien en voor zover zij reeds besloten lagen in de rechtspositie van de schuldeiser zoals die bij het intreden van het faillissement bestond’. Het gebruik van de term ‘overeenkomst’ roept de vraag op waarom de Hoge Raad niet een relatie legt met de bron van verbintenissen die bij een overeenkomst algemeen worden aanvaard: de rechtgevolgen die naar de aard van de overeenkomst uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voorvloeien, zie art. 6:248 lid 1 BW. Er kunnen geen ‘nieuwe vorderingen’ voor de schuldeiser ontstaan, aldus de Hoge Raad, indien ‘… de nieuwe vorderingen geen uitbreiding opleveren van de aanspraken die deze schuldeiser op grond van die rechtspositie op dat tijdstip al had’. Een heldere context ontbreekt hier: ‘nieuwe’, ‘uitbreiding’, ‘aanspraken’ en ‘rechtspositie’ zijn termen die alle om uitleg vragen, terwijl de door de Hoge Raad gebruikte dragende gedachte (‘fixatiebeginsel’) zelf een scherpe omlijning ontbeert.
In het eerder aangehaalde arrest Credit Suisse/OSX komt de Hoge Raad niet terug op het Koot/Tideman q.q. arrest, maar hij corrigeert haar enigszins.
Naast deze materiële bezwaren heeft de maatstaf van de Hoge Raad de nodige vage elementen om in de praktijk op voorspelbare wijze toepasbaar te kunnen zijn, zie in gelijke zin Verstijlen, annotatie onder NJ 2018/290; Nijkamp en Jonckers, MvV 2019, p. 101 e.v. Boekraad lijkt op de praktische toepasbaarheid meer gerust, zie Boekraad, TvI 2019/4, p. 30. De toepassing van die maatstaf draagt de gerede kans in zich om tot het resultaat te leiden dat een omvangrijke som aan boedelschulden voor verificatie in aanmerking komt. Dit zal ertoe leiden dat ten detrimente van de omvang van de boedel een geringer actief voor de faillissementsschuldeisers beschikbaar komt. Met naar verwachting: meer renvooiprocedures. Ook is de gekozen wijze van waardering voor de verificatie onduidelijk, zie nr. 1516. Geldt zij alleen voor vorderingen met een onzekere waarde (zie Hoge Raad: vorderingen ‘… voor zover de waarde van de na de faillietverklaring ontstane vorderingen waarvoor de schuldeiser in het faillissement kan opkomen, onzeker is’)? En dienen deze te worden geverifieerd naar de geschatte waarde die deze op de dag van de faillietverklaring hebben: ‘De uit art. 131 Fw en art. 133 Fw voortvloeiende regels zijn hierbij van overeenkomstige toepassing’? De relatie met de problematiek van de waardering van een vordering onder opschortende voorwaarde is eveneens onduidelijk. Faber en Vermunt, annotatie onder JOR 2018/254, leggen terecht de relatie met het door de Hoge Raad niet genoemde art. 130 lid 2. Zie nader het commentaar bij die bepaling.