Wessels-Salah Insolventierecht XI 2024 is Deel XI in de elfdelige serie Wessels Insolventierecht. De kern van het boek bevat een systematische behandeling van de WHOA, zoals deze is opgenomen in de wet. Het boek verschijnt medio augustus 2024. Meer info, zie https://bobwessels.nl/blog/2024-06-doc1-wessels-salah-insolventierecht-xi-boek-over-de-whoa-verschijnt-binnenkort/. Hieronder een preview van enkele paragrafen uit het boek:
++++++++++++++++++++=
[11022] Evaluatie. Drie jaar na de inwerkingtreding van de WHOA, derhalve eind 2023, zal de Minister van Rechtsbescherming aan de Eerste en de Tweede Kamer verslag uitbrengen over de ‘doeltreffendheid en effecten’ van de WHOA, zie amendement Van Gent/Van Dam, Kamerstukken II 2019/20, 35 249, nr. 8. Het Evaluatierapport WHOA (2023) verscheen op 18 december 2023. https://repository.wodc.nl/handle/20.500.12832/3338.
In het rapport wordt antwoord gegeven op de vraag of, en zo ja in hoeverre, ‘… de doelen van de WHOA in de (prille) praktijk worden gerealiseerd, en wat in de praktijk de ervaringen en (overige) resultaten zijn van de invoering van deze wet.’ Uit het rapport volgt dat de WHOA in het algemeen werkt zoals door de wetgever bedoeld, want (i) het reorganiserend vermogen van levensvatbare ondernemingen wordt erdoor versterkt, en (ii) de ondersteunende voorzieningen functioneren naar behoren. Beide zorgen ervoor dat een onderneming tijdens het WHOA-traject in stand kan worden gehouden. Als voorbeelden noemt het Evaluatierapport WHOA (2023): (a) de afkoelingsperiode, die de rechter oplegt zodat schuldeisers de bedrijfsvoering van de onderneming niet kunnen onderbreken door een beslaglegging of een faillissementsaanvraag, (b) het preventieve effect van de WHOA: de wet lijkt bij te dragen aan de totstandkoming van akkoorden buiten de rechter om (minnelijk traject): ‘De WHOA is dan een “de stok achter de deur” waardoor schuldeisers eerder meewerken aan een akkoord. Toch zien de onderzoekers daarbij ook aanwijzingen voor het tegengestelde effect: schuldeisers die zich juist star opstellen en aansturen op een akkoord volgens de wettelijke procedure van een WHOA-traject via de rechter’ (zie Persbericht).
De onderzoekers zijn ook kritisch over de gekozen methodiek van evaluatie binnen drie jaar na inwerkingtreding: ‘Er zijn sinds het ingaan van de wet enkele tientallen akkoorden tot stand gekomen. De onderzoekers benadrukken dat de evaluatie eigenlijk te vroeg komt. Mogelijk zijn niet alle knelpunten al aan de oppervlakte gekomen. De WHOA is een volledig nieuwe procedure die in de praktijk nog verder vorm moet krijgen. Het beeld na drie jaar is daarom niet volledig. Zij bevelen dan ook aan om over ongeveer vijf jaar een vervolgonderzoek te doen. Daarbij kunnen dan ook de economische effecten van de WHOA nader worden bekeken, zoals de bijdrage aan het behoud van werkgelegenheid’ (zie Persbericht). Op een tiental plaatsen in dit boek wijzen wij op de aanbevelingen die in het rapport worden gedaan, meestal voorzien van ons commentaar.
[11023] Kritiek. Uit het Evaluatierapport WHOA (2023) volgt dat de WHOA minder geschikt is voor het MKB dan de minister lijkt te menen. Uit het rapport blijkt dat kleinere ondernemers en ook hun schuldeisers niet bekend zijn met de WHOA. Ook hebben zij bij financiële problemen vaak te laat door dat een koerswijziging nodig is. Daarnaast spelen de hoge kosten voor kleine ondernemers een rol. Het gaat daarbij om de kosten voor de procedure bij de rechtbank (griffierechten). Ook de kosten voor het inwinnen van juridisch en financieel advies voor de voorbereiding en de uitvoering van het traject kunnen een obstakel zijn. Deze kosten kunnen extra oplopen als er, vanwege de onbekendheid van de WHOA, meer tijd en geld gaat zitten in het goed informeren en betrekken van de schuldeisers. Daar komt bij dat de duur van het WHOA-traject vooraf niet goed is in te schatten. Het Evaluatierapport WHOA (2023) beveelt een verlaging van de griffierechten aan alsook een betere informatievoorziening om de WHOA meer geschikt te maken voor het MKB.
Buitenlandse invloed. De minister heeft toegelicht dat het aangepaste wetsvoorstel mede is gebaseerd op de Engelse ‘scheme of arrangement’ en de Amerikaanse Chapter 11-procedure. Over beide buitenlandse regelingen, zie Tollenaar, diss. (2016), hoofdstukken 6 en 7. Nederland ligt wat betreft de herstructureringsmogelijkheden voor ondernemingen ruim achter bij deze landen, zie MvT, Kamerstukken II 2018/2019, 35 249, nr. 3, p. 3. De minister geeft een tiental voorbeelden van ondernemingen van over de gehele wereld die de laatste twee decennia op basis van in het Verenigd Koninkrijk of de Verenigde Staten geldende recht hun financiële problemen hebben opgelost. Bij het opstellen van het concept wetsvoorstel WHOA is bovendien een ontwikkeling op Europees vlak meegenomen, te weten degene die heeft geresulteerd in de (kortweg) Richtlijn herstructurering en insolventie 2019/1023. Uitvoeriger daarover par. 11046 e.v. De Richtlijn 2019/1023 verplicht de lidstaten een regeling in te voeren voor een pre-insolventie-akkoordprocedure. Het wetsvoorstel sluit volgens de minister hierbij aan, zie MvT, Kamerstukken II 2018/2019, 35 249, nr. 3, p. 23 e.v. Voor een overzicht daarvan (art. 1-19 Richtlijn 2019/1023), zie Renssen (2021), p. 261 e.v. Zij geeft (p. 274) aan dat de wetsbepalingen van de WHOA niet aansluiten op de tekst van Richtlijn 2019/1023 en vraagt zich af op dit deel van de richtlijn alsnog dient te worden geïmplementeerd. De Implementatiewet richtlijn herstructurering en insolventie is inmiddels op 1 januari 2023 in werking getreden (Stb. 2022, 492), zie par. 11048. De implementatie is niet zonder reden omslachtig genoemd door Renssen, TvOB 2022-6, p. 179 e.v. Voor een vergelijking van de WHOA met de toen in België in ontwikkeling zijnde reorganisatieprocedure door collectief akkoord, zie De Leo, TvI 2020/40. In HERO 2022 (met aanvullingen in 2023) is in een Special Issue Preventive Restructuring een serie artikelen opgenomen met vergelijking met dergelijke herstructureringsstelsels in onder meer Engeland (ná Brexit), Frankrijk, Duitsland, Oostenrijk, Griekenland, Italië en Denemarken.
Rechtsmiddel. Volgens het Evaluatierapport WHOA (2023), p. 140 e.v., blijkt uit praktijkonderzoek dat de onmogelijkheid om een rechtsmiddel aan te wenden tegen de homologatiebeslissing niet wordt gemist. Onderkend wordt dat het uitsluiten van de mogelijkheid van hoger beroep uit een oogpunt van rechtsbescherming ver gaat, dat buitenlandse partijen (vertrouwd met buitenlandse herstructureringsprocedures, zoals de Amerikaanse Chapter 11-procedure of de Engelse scheme of arrangement), de afwezigheid van een rechtsmiddel merkwaardig en soms moeilijk te begrijpen vinden, te meer omdat zoveel van die ene homologatiezitting kan afhangen. Terecht wijst het rapport erop dat voor het bereiken van rechtseenheid en duidelijkheid over fundamentele vragen de mogelijkheid bestaat om prejudiciële vragen te stellen, alsmede de mogelijkheid van cassatie in belang der wet. In het rapport (p. 150) wordt als mening van de onderzoekers aangegeven dat de uitsluiting van hoger beroep en cassatie niet in strijd komt met art. 16 lid 1 Richtlijn 2019/1023, omdat die bepaling slechts de strekking heeft dat ‘als’ het nationale recht voorziet in een beroepsmogelijkheid, dit beroep bij een hogere rechterlijke instantie moet worden ingesteld. De rechtvaardiging van het rechtsmiddelenverbod schuilt in het doel van de WHOA om een snel en efficiënt werkende akkoordprocedure te bieden. Dit doel zou in het gedrang komen als tegen alle of sommige van de beslissingen een rechtsmiddel kan worden aangewend. Wij zijn het daarmee eens en zijn geen voorstander van het openen van de mogelijkheid van een rechtsmiddel tegen beslissingen in een WHOA-procedure. Wij sluiten aan bij de aanbeveling in het Evaluatierapport ‘… om na te denken over de mogelijkheid om een observator de mogelijkheid toe te kennen om een aspectenverzoek te doen’. Wij zijn daar een voorstander van, zie par. 11678.
+++++++++++++++
Wessels-Salah Insolventierecht XI 2024.
Volledige citeerwijze: B. Wessels & O. Salah, Wessels Insolventierecht. Deel XI. Buiten faillissement en surseance van betaling, Deventer: Wolters Kluwer 2024. LVI + 389 pp.
ISBN 978 90 13 17707 7 – Verwachte verschijningsdatum: medio augustus 2024.