Wessels-Salah Insolventierecht XI 2024 is Deel XI in de elfdelige serie Wessels Insolventierecht. De kern van het boek bevat een systematische behandeling van de WHOA, zoals deze is opgenomen in de wet. Het verschijnt in september 2024. Meer info, zie https://bobwessels.nl/blog/2024-06-doc1-wessels-salah-insolventierecht-xi-boek-over-de-whoa-verschijnt-binnenkort/. Hieronder een preview van enkele paragrafen uit het boek:
[11153] Procesreglement WHOA 2022. Het Procesreglement WHOA 2022 kent een afzonderlijk hoofdstuk 2 (‘Deponeren startverklaring en algemene vereisten voor een eerste verzoek’). Het legt nog eens vast wat in art. 370 lid 2 staat, te weten dat de schuldenaar kosteloos een verklaring ter griffie (het reglement voegt toe: ‘van de relatief bevoegde rechtbank’) deponeert waaruit blijkt dat hij start met de voorbereiding van een akkoord. Het reglement bepaalt verder het aantal in te dienen exemplaren. Een startverklaring wordt schriftelijk en in meervoud ingediend met twee exemplaren voor de rechtbank. Het indienen geschiedt door middel van het invullen van een formulier (Bijlage I in het reglement).
[11154] (…)
[11155] Rechtsgevolgen startverklaring. De startverklaring sec is (de uiting van) een persoonlijke, krachtens de wet aan de schuldenaar toekomende bevoegdheid. Deze schept de mogelijkheid om verschillende rechtsgevolgen in het leven te roepen. Te denken valt aan de volgende gevolgen:
1. nadat de startverklaring is gedeponeerd kan een door de schuldenaar verrichte rechtshandeling niet met een beroep op de regeling van verhaalsbenadeling (actio pauliana, art. 42 e.v.) worden vernietigd, als de rechter op verzoek van de schuldenaar voor die rechtshandeling een machtiging heeft afgegeven. Te denken valt aan rechtshandelingen in het kader van het verkrijgen van nieuwe financiering ten behoeve van de totstandkoming van een akkoord en het eventueel vestigen van de zekerheden daarvoor (art. 42a);
2. degene die een verrekening verricht is van wetswege te goeder trouw als bedoeld in art. 54 lid 1 indien deze verrekening geschiedt nádat de startverklaring is gedeponeerd en deze verrekening wordt verricht in het kader van de financiering van de voortzetting van de door de schuldenaar gedreven onderneming en niet strekt tot inperking van die financiering (art. 54 lid 3);
3. als de schuldenaar een startverklaring heeft gedeponeerd en een akkoord heeft aangeboden (of toezegt dat hij binnen een termijn van ten hoogste twee maanden een dergelijk akkoord zal aanbieden) kan hij de rechtbank verzoeken een afkoelingsperiode af te kondigen (art. 376 lid 1); of
4. na deponering van de startverklaring kan de rechtbank op verzoek van de schuldenaar dan wel ambtshalve zodanige bepalingen maken en voorzieningen treffen als zij ter beveiliging van de belangen van de schuldeisers of de aandeelhouders nodig oordeelt (art. 379 lid 1).
[11156] Deponering en inzage kosteloos. De deponering geschiedt kosteloos, zie art. 370 lid 3, derde zin. Nadat de schuldenaar het akkoord aan de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders voorlegt, kunnen deze de startverklaring kosteloos inzien totdat de rechtbank heeft beslist op het verzoek tot homologatie (art. 383 lid 1) dan wel totdat het verslag na stemming (ex art. 382) is gedeponeerd en de schuldenaar daarin meedeelt dat hij een dergelijk verzoek niet zal indienen. De verklaring blijft gedurende uiterlijk één jaar ter griffie liggen, art. 370 lid 3, eerste zin, slot. Daarna kan de rechtbank de verklaring vernietigen, zie MvT, Kamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3, p. 37.
[11157] Rechtskarakter startverklaring. Het tijdstip waarop een startverklaring kan worden gedeponeerd is vrij vaag. Art. 370 lid 3 geeft aan dat dit is zodra de schuldenaar ‘… start met de voorbereiding’ van een akkoord. Volgens Rb. Oost-Brabant 27 augustus 2021, ECLI:NL:RBOBR:2021:4818, is het de bedoeling dat het deponeren van de startverklaring zoveel mogelijk samenvalt met het moment waarop de schuldenaar weet of behoort te weten dat hij verkeert in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan zonder herstructurering. Deze benadering is ook bepalend voor de informatie die in het kader van art. 375 moet worden verstrekt.
Het is een uitdagende vraag om het rechtskarakter van een startverklaring te bepalen. De verklaring zelf is een eenzijdige rechtshandeling; zij is de wilsuiting van één persoon. Zij is een gerichte rechtshandeling, doordat zij zich richt tot (een groep van) schuldeisers en aandeelhouders. Zij richt zich niet tot de rechter. Deponering resulteert niet in een betrokkenheid van de rechter bij de inhoudelijke beoordeling van de verklaring of een toetsing ervan. De rechter legt evenmin de aanvang van het tijdstip van het pre-insolventieakkoordtraject vast. De startverklaring geldt voor de schuldenaar als (wettelijke) voorwaarde om de afkondiging van een afkoelingsperiode te verzoeken dan wel om voorzieningen te doen treffen (art. 379). In bepaalde gevallen schept de startverklaring een (wettelijke) voorwaarde om een wetsfictie (art. 42a: geen actio pauliana; art. 54 lid 3: fictie van goede trouw bij verrekening) te doen intreden. Derden kunnen aan de startverklaring gevolgen ontlenen in samenhang met het rechtsgevolg dat de wet bepaalt. De gehele feitelijke context waarin een startverklaring aan de orde is kan schuldeisers bepaalde rechten ontnemen (zie art. 373 lid 3, waarin is bepaald dat het voorbereiden en aanbieden van een akkoord ‘alsmede gebeurtenissen en handelingen die daarmee of met de uitvoering van het akkoord rechtstreeks verband houden en daarvoor redelijkerwijs noodzakelijk zijn’), aangezien het reeds deponeren ervan ertoe kan leiden dat er geen is grond voor wijziging van verbintenissen of verplichtingen jegens de schuldenaar, voor opschorting van de nakoming van een verbintenis jegens de schuldenaar en voor ontbinding van een met de schuldenaar gesloten overeenkomst. Langs deze weg wordt de uitvoering van verbintenissen voortvloeiend uit contractuele insolventie- c.q. ipso facto-clausules uitgesloten.
Verwarrend lijkt de karakterisering van de startverklaring van Nijnens (2021), p. 221, als een ‘intentieverklaring’. Ook een duiding als ‘wilsrecht’ lijkt ons onjuist. Een wilsrecht is de bevoegdheid om door een wilsverklaring veranderingen in een rechtsbetrekking tot stand te brengen. Vergelijk Verheul, diss. (2018), p. 316. De verklaring sec brengt dergelijke veranderingen niet teweeg. Het schept de bevoegdheid om deze ná deponering tot stand te brengen en zulks ter keuze van de schuldenaar jegens alle schuldeisers en aandeelhouders, dan wel een aantal van hen. Het is een persoonlijke bevoegdheid. Zij is kwalitatief, in die zin dat zij aan het voeren van een (in financiële problemen verkerende) onderneming verbonden is. De bevoegdheid kan niet aan een derde worden overgedragen. Zij kan wel rechtens namens de schuldenaar door een derde worden uitgevoerd.
Sanctie. Aan het niet of niet-tijdig deponeren van de startverklaring is geen sanctie verbonden, anders dan dat voornoemde voorzieningen tot dat moment niet beschikbaar zijn. Ook is het gebrek aan een startverklaring geen grond voor weigering van de homologatie. De schuldenaar kan dus zonder deponering van de startverklaring het akkoord in stemming brengen of het akkoord laten homologeren. In deze zin Van den Sigtenhorst, T&C Insolventierecht 2022, art. 370, aant. 6. Hier dringt zich de mogelijkheid op om het uitbrengen van de startverklaring als een Obliegenheit te duiden, zie Wessels, diss. (1988), p. 79 e.v.; Asser/Sieburgh 6-I 2020/11.
Het Evaluatierapport WHOA (2023), p. 125 e.v., signaleert uit casestudies blijkende onzekerheden over de functie en de gevolgen van de startverklaring. Mag ná de startverklaring nog worden verrekend? Welke vorderingen mogen na de startverklaring nog volledig worden betaald (zie ons uitgangspunt in par. 11130)? Wat is het gevolg van een onvolledige of late startverklaring met het oog op de aansprakelijkheid van het bestuur? Het rapport beveelt op deze punten wetgeving aan.
+++++++++++++++
Wessels-Salah Insolventierecht XI 2024.
Volledige citeerwijze: B. Wessels & O. Salah, Wessels Insolventierecht. Deel XI. Buiten faillissement en surseance van betaling, Deventer: Wolters Kluwer 2024.
ISBN 978 90 13 17707 7 – Verwachte verschijningsdatum: september 2024.