Welcome / Blog Archive / 2020-12-doc2 Over de negatieve boedel

2020-12-doc2 Over de negatieve boedel

De laatste mogelijkheid om commentaar op ontwerp-teksten te geven. Zie https://bobwessels.nl/blog/2020-11-doc3-bijdragen-aan-vereffening-van-de-boedel-wessels-insolventierecht-vii-2021/. Dit keer wederom het fenomeen boedelschulden, dat ik in mijn serie vooral behandel in het deel over de vereffening van de faillissementsboedel. Zie nader de tekst hieronder. Deze komt uit de bewerking voor de 5e druk van Deel VII uit Wessels Insolventierecht, Vereffening van de boedel. Reacties graag voor 12 december 2020 naar: info@bobwessels.nl. In deze maand hoop ik het manuscript af te ronden en naar de bureauredactie van Wolters Kluwer te sturen.

[7178] Omschrijving. Wanneer de niet-betaalde boedelschulden het boedelactief overtreffen, spreekt men van een negatieve boedel. In een dergelijk geval worden in het licht van de rechtspraak de boedelschulden uit de netto-opbrengst voldaan met inachtneming van het in Titel 3.10 BW vastgelegde stelsel van rangorde van vorderingen. De boedelschulden die binnen dat stelsel van gelijke rang zijn, moeten pondspondsgewijs worden voldaan. Aan wat reeds door de curator als boedelschuld is betaald, mag evenwel daarna niet meer worden getornd.

[7179] Boedelactief niet toereikend om alle boedelcrediteuren te voldoen. Indien de baten (opbrengsten van de vereffening) kleiner zijn dan het bedrag van de boedelschulden, is er sprake van een zogenaamde negatieve boedel. Van dit geval moet men de (zeldzame) situatie onderscheiden dat het actief wel voldoende was om de boedelschulden integraal te voldoen, maar de curator verzuimd heeft de boedelschulden onder de uitgaven op de uitdelingslijst op te nemen. Hij zal dan na het verbindend worden van de slotuitdelingslijst deze schulden uit eigen middelen moeten voldoen, vergelijk Rb. Rotterdam 24 maart 1924, W 11 210. Het verschijnsel negatieve boedel is in de Faillissementswet ongeregeld. Art. 16 – art. 18 kent alleen een regeling voor het geval er ‘… niet voldoende baten beschikbaar zijn voor de voldoening van de faillissementskosten en de overige boedelschulden’. De rechtbank kan de kosteloze behandeling ervan bevelen of het faillissement opheffen, zie par. 7013 en Wessels Insolventierecht I 2018/1487 e.v.

[7179a] Negatieve boedel – exit vorderingen? Boedelvorderingen behoeven geen verificatie; zij kunnen buiten het faillissement om tegen de curator worden ingesteld (afgezien van een aanhouding van de procedure, zie par. 7082). Indien sprake is van een negatieve boedel wordt in de literatuur en de praktijk vervolgens de vraag aan de orde gesteld op welke wijze het wel aanwezig actief onder de schuldeisers dient te worden verdeeld. Er is immers bij boedelvorderingen sprake van volkomen in rechte afdwingbare vorderingen. De praktijk volgt de rechtspraak (zie par. 7179b e.v.) en past een pondspondsgewijze verdeling toe.
In 2014 lijkt de Hoge Raad bij het geval dat sprake is van een negatieve boedel een voorvraag aan de orde te stellen, zie HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3080; JIN 2014/215, nt. Van der Kuilen en Huijben; JOR 2015/55, nt. Boekraad. Hij beslist: ‘Indien vaststaat dat de boedel onvoldoende actief heeft om een boedelvordering te voldoen, levert dat een grond op voor afwijzing van die vordering, omdat bij de verdeling van het actief geen vorderingen kunnen worden voldaan waarvoor de boedel niet de middelen heeft.’ Hij oordeelt vervolgens dat beslissend is de toestand van de boedel op het tijdstip dat de slotuitdeling plaatsvindt. Voor bij deze laatste zienswijze optredende vragen, zie de beide genoemde annotaties.
Nu vaststaat dat een boedelschuld een rechtstreekse aanspraak op de boedel schept en terstond dient te worden voldaan lijkt dit oordeel van de Hoge Raad verstrekkend. Bedoelt de Hoge Raad met de zinsnede ‘afwijzing van de vordering, omdat… geen vorderingen kunnen worden voldaan waarvoor de boedel niet de middelen heeft’ aan te geven dat de grondslag (bron) van deze verbintenis niet (meer) aanwezig is? Deze zienswijze raakt de kern van het vermogensrecht met het centrale beginsel dat een schuldenaar zijn verbintenissen dient na te komen. Deze nakoming kan zo nodig in rechte worden afgedwongen (art. 3:296 lid 1 BW) en schuldeisers kunnen hun vorderingen verhalen op alle goederen van de schuldenaar, tenzij de wet of een overeenkomst anders bepaalt (art. 3:276 BW). Als hoofdregels voor verhaal gelden (i) dat alle goederen van de schuldenaar tot verhaal strekken, en (ii) dat de schuldeisers bij de verhaalsuitoefening gelijkberechtigd zijn. Zie nader Wessels Insolventierecht I 2018/1005, waarin ik de gangbare opvatting uitwerk dat financieel onvermogen geen beroep op een bestaande verbintenis rechtvaardigt. Met JOR-annotator Boekraad neig ik naar de lezing dat de Hoge Raad de mogelijkheid aangeeft dat de boedelschuldeiser met diens (boedel)vordering in de situatie van een negatieve boedel geen belang heeft bij de beoordeling van zijn vordering, vergelijk art. 3:303 BW. Deze uitleg acht ik systematisch beter passend in het BW dan die van Steneker/Tekstra, FIP 2015/346, die de uitleg volgen dat de curator kan opschorten zolang niet duidelijk is of zolang onzeker is dat volledige voldoening uit de boedel mogelijk is. De bevoegdheid tot opschorting heeft niet haar basis in de wet, vergelijk art. 6:52 BW. In zeer bijzondere omstandigheden kan het eisen van volledige nakoming overigens naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn (art. 6:2 lid 2 BW en 6:248 lid 2 BW).

[…]

[7182a] Voorstellen in de literatuur. De ongeregelde wijze van afwikkeling van een negatieve boedel is door Verstijlen (2008), p. 559 e.v. niet zonder reden als ‘spookprocedure’ gekarakteriseerd. De aanhalingstekens zijn terecht geplaatst, omdat in de huidige praktijk er ook niet van een procedure sprake; het betreft een individuele afwikkeling door de curator, veelal op initiatief van een zich roerende boedelschuldeiser. In het in november 2007 ingediende Voorontwerp Insolventierecht is in art. 5.1.2 (‘Negatieve boedel’) een regeling voorgesteld, die luidt:
‘Indien de boedel ontoereikend is om de boedelvorderingen te voldoen, worden achtereenvolgens voldaan:
a. vorderingen ter zake van kosten die zijn gemaakt om een bepaald goed te executeren, tot maximaal de opbrengst van dat goed;
b. het salaris en de verschotten van de bewindvoerder;
c. de overige boedelvorderingen naar evenredigheid van de omvang van elke vordering, behoudens de wettelijke regels van voorrang en behoudens achterstelling.’
De regeling is bekritiseerd en in de literatuur is sedertdien een tiental voorstellen gedaan voor een werkbare en aanvaardbare regeling van de afwikkeling van een negatieve boedel. Zie voor een bondig overzicht daarvan Franken (2019), 498 e.v.; Boekraad, TvI 2020/38.

[7182b] Eigen opvatting. Hieronder werkt ik mijn eigen zienswijze uit. Zij steunt op het verbintenisrechtelijke fundament dat verbintenissen (dus ook boedelschulden) alleen kunnen ontstaan indien dit uit de wet voortvloeit en zij passen in het stelsel van de wet en aansluiten bij wel in de wet geregelde gevallen.

[7128c] Verbintenisrechtelijke dimensie. Ik keer terug naar het in par. 7179a aangehaalde arrest HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3080; JIN 2014/215, nt. Van der Kuilen en Huijben; JOR 2015/55, nt. Boekraad, waarin hij beslist dat indien vaststaat dat de boedel onvoldoende actief heeft om een boedelvordering te voldoen, dit een grond oplevert voor afwijzing van die vordering, ‘… omdat bij de verdeling van het actief geen vorderingen kunnen worden voldaan waarvoor de boedel niet de middelen heeft.’
Zoals ik in par. 7103 e.v. heb uitgewerkt gaat het bij (ontstaan en omvang van) boedelschulden over schulden die samenhangen met het nut voor de boedel van de gemaakte kosten en de noodzaak van de in het belang van boedelvereffening dienende kosten. Deze schulden hebben hun basis in art. 6:1 BW. Verbintenissen (dus ook boedelschulden) kunnen alleen ontstaan indien dit uit de wet voortvloeit. Bronnen van verbintenis zijn de wet zelf, maar ook de overeenkomt en andere bronnen, zoals onrechtmatige daad en onverschuldigde betaling. Schulden (dus ook boedelschulden) ontstaan indien zij in het stelsel van de wet passen en aansluiten bij wel in de wet geregelde gevallen, vergelijk art. 6:1 BW, dat HR 30 januari 1959, NJ 1959/548 (Quint/Te Poel) codificeert. Noodzaak en nut zijn essentiële onderdelen van het stelsel van de Faillissementswet. Schulden die strekken om nut (voor de boedel) en de noodzaak (van te maken kosten, om dit nut te dienen) te realiseren vinden hun basis in dat stelsel. Een niet nuttige of niet noodzakelijke schuld valt daarbuiten.
In dit stelsel van vermogensrecht is het passend dat in het geval de boedelschuldeiser zijn vordering indient, een zorgvuldig handelend curator aantoont dat uit de toestand op het moment van de slotuitdelingslijst objectief beschouwd duidelijk volgt dat van een toereikende boedel geen sprake zal zijn en dus dat hij aannemelijk maakt dat de vordering niet (of slecht ten dele) kan worden voldaan. In gelijke zin Van Zanten, TvI 2020/29.

[7182d] Boedelschulden binnen het stelsel van collectiviteit. Bij dit stelsel past het volgens mij ook om boedelschulden niet individueel te bejegenen, maar als collectief, een verzameling van gelijkgeaarde vorderingen jegens de boedel. In de literatuur is deze weg ook bewandeld. Verstijlen, WPNR 6275 (1997), pleit ervoor dat de faillissementscurator q.q., dus in zijn hoedanigheid, failliet kan worden verklaard (op eigen verzoek dan wel op verzoek van een boedelschuldeiser), teneinde een meer gereguleerde vermogensafwikkeling ten behoeve van boedelschuldeisers te bewerkstelligen in geval van een negatieve boedel. Over het zogenoemde boedelfaillissement, zie Van Galen, TvI 1997, p. 150 e.v.; Boekraad, diss. (1997), p. 181 e.v.; Verstijlen, diss. (1998), p. 172 e.v. De heersende opvatting in literatuur en rechtspraak is zij echter niet. Aangenomen wordt dat de faillissementscurator in zijn hoedanigheid niet kan worden failliet verklaard. Dit hangt samen met het stelsel van de Faillissementswet over de figuur ‘faillissement’. Het faillissement is een gerechtelijk beslag op het gehele vermogen van de schuldenaar ten behoeve van zijn gezamenlijke schuldeisers, over welk vermogen de curator met het beheer en de vereffening is belast. Bijna 100 jaar geleden oordeelt de Hoge Raad dat met die gedachte een tweede gerechtelijk beslag, als gevolg van de faillietverklaring van de curator in die hoedanigheid, niet bestaanbaar is. Zie HR 26 april 1923, NJ 1923, p. 833. Voor een dergelijke benadering is ook naar huidige opvattingen naar mijn mening een stap van de wetgever noodzakelijk.

[7182e] Boedelschulden inbedden in stelsel van de wet. De idee van collectiviteit van boedelschulden is wel van betekenis bij mijn beschouwing dat boedelschulden ontstaan indien zij in het stelsel van de wet passen en aansluiten bij wel in de wet geregelde gevallen. Ik geef enkele voorbeelden.
Tussentijdse betalingen. Op deze idee van collectiviteit sluit waarschijnlijk aan Regel 6.4 Praktijkregels 2019, zie par. 7181, dat uitgaat van onmiddellijke voldoening van boedelschulden, maar in haar beginzin een (eenzijdige) stand-still aanbeveelt: ‘Tenzij de stand van de boedel zodanig is dat twijfel bestaat of alle overige vorderingen van boedelcrediteuren worden voldaan, voldoet de curator zo spoedig mogelijk de vorderingen van de boedelcrediteuren’. Aldus kennelijk ook Hof ’s-Hertogenbosch 7 augustus 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:3363; JOR 2018/313, nt. Van Zanten. Van Zanten, TvI 2020/29, voelt niets daarvoor. Zijns inziens is er geen argument om aan te nemen dat zou moeten worden gewacht totdat de curator kan overzien of hij alle boedelschulden al dan niet integraal kan voldoen. Hij wijst op mogelijk toepassing van art. 179 lid 1 dat tussentijdse uitdelingen dienen te worden gedaan zodra ‘voldoende gerede penningen aanwezig zijn’. Maar zekerheid omtrent die penningen is er eerst pas als er geen twijfel is dat alle boedelschulden ieder geval een substantieel bedrag op hun vorderingen tegemoet kunnen zien. Het saldo van die ‘gerede penningen’ zou ik willen stellen op 10 procent, als er méér aanwezig komt 20 procent, en zo vervolgens.
Verbod van tenuitvoerlegging. Financieel onvermogen (van de curator q.q.) staat er niet aan in de weg dat de curator in verzuim geraakt. Om de idee van collectiviteit van belangenbehartiging (thans van boedelschuldeisers) gestalte te geven acht ik het, met Van Zanten TvI 2020/29, dat de curator de beschikking heeft over de mogelijkheid van een tot een boedelschuldeiser gericht verbod van tenuitvoerlegging. Vergelijk de analogie met art. 33 lid 1 ten die opzichte van prefaillissementsschuldeisers geldt.
Vertragingsrente. Omdat een boedelschuld een gewone vermogensrechtelijke verbintenis is, ontstaat, bij niet tijdige betaling van een verbintenis (en dus ook de boedelschuld) een verplichting van de schuldenaar tot betaling van vertragingsrente. In geval de aanspraak van de boedelschuldeiser een schuld uit een handelsovereenkomst ex art. 6:119a BW is, heeft hij recht op ‘… handelsrente over die aldus ontstane boedelschulden, die dan zelf ook weer boedelschuld is, zie Hof ’s-Hertogenbosch 24 december 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:4661., en par. 7083a. Art. 128 (van rentedragende concurrente vorderingen worden de interesten alleen tot de dag van de faillietverklaring geverifieerd) geldt alleen voor prefaillissementsschulden. De bepaling is bij boedelschulden niet van toepassing, zie Van Zanten, TvI 2020/29.
Verjaring. Als de gewone verbintenis opeisbaar en inbaar is, maar het door de bijzondere omstandigheden niet tot inning komt bestaat het gevaar dat een toepasselijke verjaringstermijn verloopt. Een beroep op verjaring kan haar kracht worden ontnomen langs de weg van redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 lid 2 BW en art. 6:248 lid 2 BW) worden ontnomen. Stelliger is Zijderveld, annotatie onder Rb. Oost-Brabant 9 januari 2020, ECLI:NL:RBOBR:2020:57; JOR 2020/127, nt. Zijderveld, aanbeveelt aan art. 36 analoog toe te passen
Executie- en beslagmaatregelen. Het kan dus makkelijk voorkomen dat een tijdens de loop van het faillissement ingestelde boedelvordering wordt afgewezen omdat de boedel niet over middelen beschikt. Kan de curator tot betaling worden aangesproken en kunnen executiemiddelen worden ingesteld? De literatuur neigt ernaar om in dergelijke gevallen in het geheel geen executie- en beslagmaatregelen toe te staan. Zie onder meer de annotator onder Rb. Oost-Brabant 11 mei 2017, ECLI:NL:RBOBR:2017:3186, JOR 2017/300, nt. Jansen; Steneker, annotatie onder Hof Den Haag 11 februari 2020, JOR 2020/180; Van Zanten, TvI 2020/29.
Voorspelbaarheid en rechtszekerheid pleiten ervoor vraagstukken niet aan de rechter over te laten. Met Franken (2019), p. 498, bepleit ik een procedure voor de afwikkeling van een negatieve boedel te ontwikkelen, waarin alle boedelschuldeisers kunnen participeren en de curator een rekening en verantwoordingsplicht heeft die van een zorgvuldig curator mag worden verwacht. Vergelijk Wessels (2006).

0-0-0