Welcome / Blog Archive / Nederlands / 2020-08-doc1 Erfrecht en insolventierecht in rechtsvergelijkend perspectief

2020-08-doc1 Erfrecht en insolventierecht in rechtsvergelijkend perspectief

Liefhebbers van rechtsvergelijkend erfrecht en insolventierecht wijs ik graag op de recent gepubliceerde, in 2018 verdedigde studie van Friederike Dorn, Das Ausschlagungsrecht in der Insolvenz. Rechtsvergleichende Reformüberlegungen unter Berücksichtigung des französischen und niederländischen Rechts, Mohr Siebeck 2020. Zij heeft kritiek of de wijze waarop het Duitse recht omgaat met het keuzerecht van een insolvente schuldenaar. Deze kan dat recht nagenoeg vrij uitoefenen door van een opkomende nalatenschap afstand te doen ten nadele van zijn schuldeisers. Zij onderzoekt deze regel kritisch vanuit een vergelijkend perspectief en ontwikkelt een concreet hervormingsvoorstel, maakt daarbij rechtsvergelijkende omzwervingen, maar concentreert zich vooral op het Nederlandse en het Franse erf- en insolventierecht. Bij ons is de regel dat een erfenis die gedurende het faillissement aan de gefailleerde opkomt door de curator niet anders wordt aanvaard dan onder het voorrecht van boedelbeschrijving (art. 41 Fw). Zie Wessels Insolventierecht II 2019/2168 e.v. Art. 41 is van overeenkomstige toepassing in de schuldsaneringsregeling en heeft ook betrekking op een reeds vóór de faillietverklaring opengevallen nalatenschap, die door de schuldenaar nog niet is aanvaard of welke is verworpen of zodra een erfenis in de gemeenschap valt waarin de schuldenaar is gehuwd, ongeacht aan wie der echtgenoten de erfenis opkomt. De faillissementscurator handelt als ware hij erfgenaam en kan in de aan de gefailleerde opgekomen nalatenschap alles doen wat de gefailleerde als erfgenaam zelf zou kunnen doen. Een nalatenschap verwerpen mag de curator echter alleen met machtiging van de rechter-commissaris, zie art. 41 lid 2 Fw.

De (Duitse) schier volledige immuniteit van een erfenis voor toepassing van het insolventierecht staat in schril contrast met de Nederlandse benadering, waarin uitsluitend de belangen van de schuldeisers prevaleren. Dorn overweegt een tussenweg, die meer evenwicht tussen beide stelsels brengt. In vergelijking met de Franse en Nederlandse wetgeving ontwikkelt zij een concreet hervormingsvoorstel. De schuldenaar blijft daarin vrij tijdens insolventie of schuldsanering een nalatenschap te aanvaarden of te verwerpen (de basis van het voorstel is dus Duits) maar in de faillissementsprocedure moet het verwerpen van een nalatenschap met de actio pauliana kunnen worden aangepakt. In de schuldsaneringsprocedure pleit zij voor de invoering van een acceptatieplicht van de schuldenaar om inderdaad de schuldsanering (de schone lei) te verkrijgen. Voer voor liefhebbers dus.

Friederike Dorn verrichtte haar onderzoek aan de Universiteit van Heidelberg en was voor research eind 2014 in Leiden. Zij werkt momenteel als advocaat in Brussel. Het is een fraaie studie die een op zich bescheiden onderwerp, maar vaak van een beladen betekenis, een stap dichter kan brengen bij in een alle lidstaten gelijkgeorienteerde behandeling.