Voor de laatste keer de uitnodiging om een stuk ontwerp-tekt van commentaar te voorzien. Zij komt uit de bewerking voor de 5e druk van Deel VI uit Wessels Insolventierecht, over het faillissementsakkoord. Ten vervolge op een eerdere oproep (zie www.bobwessels.nl/blog/2020-05-doc2-bijdragen-aan-het-akkoord-wessels-insolventierecht-vi-2020/) is dit de vijfde, en laatste keer dat ik een uitnodiging rondstuur. Reacties graag voor 6 juni a.s. naar: info@bobwessels.nl. In dezelfde maand hoop ik het manuscript af te ronden en naar de bureauredactie van Wolters Kluwer te sturen. Graag mijn dank aan hen die tot heden op eerdere bijdragen reageerden.
[6012a] Akkoord-vreemde bepalingen. Kan in een akkoord een clausule worden opgenomen waarbij door schuldeisers afstand wordt gedaan van claims jegens derden? Rb. Utrecht 6 april 1995, n.g. (aangehaald door Soedira, ‘De inhoud van een akkoord’, in: De Curator, een octopus, Serie Onderneming en Recht; Deel 6 (1996), p. 219 e.v.), homologeert het surseance-akkoord betreffende de ‘Stichting Wereldruiterspelen 1994’, waarin onder meer de clausule voorkomt: ‘Door voor het akkoord te stemmen doen de schuldeisers, doch uitsluitend voor het geval dat het akkoord wordt aanvaard en gehomologeerd, onherroepelijk afstand van hun vermeende vorderingsrechten op de bestuurders van de Stichting en hun verzekeraars, uit welken hoofde ook.’ Is dit soort clausules geoorloofd?
Soedira, t.a.p., p. 224, en Kortmann, AA 46 (1997) 5, p. 321 e.v., achten schuldeisers die vóór het akkoord stemden aan de clausule gebonden, zij die tegenstemden en degenen die niet zijn opgekomen, zijn evenwel niet gebonden. Zie ook Soedira, diss. (2011), p. 93 e.v. Deze zienswijze komt mij juist voor. Zo ook Harmsen, TvI 2013/28. De homologatie (zie nader par. 6097 e.v.) richt zich immers op de vorderingsrechten van schuldeisers voor zover deze jegens de failliet bestaan, vergelijk art. 157. Daarin schuilt het hart van een faillissementsakkoord. De geciteerde clausule sluit op deze strekking niet aan. Van een dergelijke aansprakelijkheidsuitsluiting (mogelijke aansprakelijkheid jegens curatoren, het kantoor waar zij werkzaam zijn, de medewerkers ervan en door hen ingeschakelde derden) is ook sprake in het ‘Lehman Brothers Treasury’-akkoord, zie Rb. Amsterdam 22 maart 2013, LJN BZ5246; JOR 2013/191, nt. Van Andel, die ook bovenstaande zienswijze volgt. Zie voor de redenen waarom curatoren in deze laatste zaak aansprakelijkheidsuitsluiting opnamen Verhoeven, één der curatoren in Lehman Brothers Treasury, in een interview in TvI 2018/43.
Hermans en Vriesendorp, TvI 2014/10, vinden in voorgaande discussie aanleiding om de vraag welke contractuele bepalingen in een akkoord al dan niet mogen worden opgenomen in brede zin te behandelen. Zij onderscheiden zeven typen van verplichtingen, waarvan er drie ‘een duidelijke relatie hebben met het passief van de schuldenaar en de beoogde sanering daarvan’ en vier ‘niet echt in verband staan met het primaire vorderingsrecht van de schuldeisers’. Zij beschouwen deze laatsten in het licht van art. 3:40 BW, de bepalingen van het wettelijke contractenrecht (titel 6.5 BW) en de bepalingen in de Faillissementswet. Vervolgens wegen deze auteurs de ‘economische realiteit’ van bepaalde bedingen en verklaren zij dat ‘marktwerking’ (‘binding aan in het akkoord opgenomen verplichtingen (‘wie bepaalt, bepaalt’)’) gebondenheid aan bepaalde verplichtingen met zich mee kan brengen (voor enkele daarvan: indien daarvoor een speciale rechtvaardiging bestaat).
Het is een boeiende zienswijze, die echter met het gewone verbintenissenrecht (art. 6:1 BW inzake bronnen van verbintenissen; art. 6:248 lid 1 BW inzake aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid, zie par. 6028 hierna) niet in overeenstemming te brengen valt. Hoewel het akkoord als overeenkomst moet worden begrepen (zie par. 6013 e.v.) functioneert zij binnen het stelsel van de wet. De ratio van het akkoord is voorkoming van gerechtelijke vereffening en dus richt zij zich op (c.q. keert zij zich tegen) het kernrecht van de schuldeisers, de voldoening van hun vorderingen. Bepalingen in het akkoord die deze strekking missen horen niet in een faillissementsakkoord thuis. De aard van het akkoord als overeenkomst betekent dat zij alleen tussen partijen geldt en dat derden daarbuiten staan, terwijl haar karakter, zoals bepaald door art. 138-172 van de wet, derden ook ongemoeid laat, zie art. 160 (ondanks een akkoord behouden schuldeisers hun rechten jegens een borg of een medeschuldenaar). Ook Mennens, diss. (2020), nr. 400 e.v. keert zich tegen deze zienswijze. Zij wijst ook op strijd met art. 1 Eerste Protocol EVRM (bescherming eigendom). De opvatting van Hermans en Vriesendorp aangaande het faillissementsakkoord met akkoord-vreemde clausules moet worden verworpen.