Vorige week riep ik geïnteresseerden op (zie https://bobwessels.nl/blog/2020-05-doc2-bijdragen-aan-het-akkoord-wessels-insolventierecht-vi-2020/) commentaar te geven op conceptteksten die ik momenteel schrijf voor de 5e druk van Wessels Insolventierecht VI (Het akkoord). Ik hoop het manuscript in de eerste week juni 2020 naar de bureauredactie van Wolters Kluwer te kunnen sturen. Reacties graag voor het eind van de maand naar: info@bobwessels.nl. Hierbij de concepttekst:
+++
[6085] Vaststelling door r-c van het akkoord als ware aangenomen. De vervanging van de eis van de gekwalificeerde meerderheid door de eis van de gewone meerderheid in art. 145 ging gepaard met een andere maatregel om te bevorderen dat een dwangakkoord eerder tot stand komt. In afwijking van art. 145 kan de rechter-commissaris op verzoek van de schuldenaar of de curator bij gemotiveerde beschikking een aangeboden akkoord vaststellen als ware het aangenomen, indien (a) drie vierde van de ter vergadering verschenen erkende en voorwaardelijk toegelaten concurrente schuldeisers voor het akkoord hebben gestemd; en (b) de verwerping van het akkoord het gevolg is van het tegenstemmen van een of meer schuldeisers die, alle omstandigheden in aanmerking genomen en in het bijzonder het percentage dat die schuldeisers, zou de boedel worden vereffend, naar verwachting aan betaling op hun vordering zullen ontvangen, in redelijkheid niet tot dit stemgedrag hebben kunnen komen (art. 146).
[6086] Vereisten; art. 146. ‘Onder omstandigheden kan het blokkeren van een akkoord als onredelijk worden beschouwd. In art. 146 is om deze reden bepaald dat een rechter-commissaris een verworpen akkoord kan vaststellen als ware het aangenomen, indien drievierde van de concurrente schuldeisers hebben vóór gestemd, en indien de tegenstemmers niet in redelijkheid tot hun stemgedrag hadden kunnen komen,’ zie MvT, vergaderjaar 2000/01, 27 244, nr. 3, onder randnr. 72. Zie Hummelen/Breeman (2018), Deel III-II, p. 1973 e.v. Deze mogelijkheid is overgenomen uit de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, art. 332 lid 4 (zie de desbetreffende MvT, Kamerstukken II 1992/93, 22 969, nr. 3, p. 54-55). De bevoegdheid betreft het ontwerp van het akkoord zoals het is aangeboden, dan wel gewijzigd conform art. 144. De rechter-commissaris kan derhalve niet een akkoord met een andere inhoud vaststellen, aldus de MvT, t.a.p. Afwijkend van art. 145 is dus bij bedoelde vaststelling een gekwalificeerde meerderheid noodzakelijk.
Onder het vóór 15 januari 2005 geldende recht gold de regel dat indien de door art. 145 geëiste gekwalificeerde meerderheid niet vóór het akkoord was, het dan niet was aangenomen. Het was wel mogelijk – daar ter vergadering niet-verschenen schuldeisers gelijkstaan met tegenstemmers – dat deze meerderheid wel aanwezig was, maar dat wegens onvoldoende opkomst dit niet heeft kunnen blijken, vergelijk MvT bij Van der Feltz II (1897), p. 166. Daarom liet de wet soms een tweede stemming toe. Zie de eerste druk van dit werk (1999), par. 6086 e.v.
Voorwaarde art. 146 onder a. Het bepaalde onder a stelt: ‘drie vierde van de
ter vergadering verschenen erkende en voorwaardelijk toegelaten concurrente schuldeisers voor het akkoord hebben gestemd’. Geldt niet verschijnen als schuldeiser als tegenstem? Rb. Gelderland 14 juli 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:5785; RI 2016/8, heeft geoordeeld dat de stelling dat niet verschijnen als een tegenstem geldt strijdt met de tekst van art. 146 en uitdrukkelijk in strijd is met de wetgeschiedenis. Deze is kort in par. 6084 weergegeven.
Voorwaarde art. 146 onder b. Het bepaalde onder b stelt: de verwerping van het akkoord het gevolg is van het tegenstemmen van een of meer schuldeisers die, alle omstandigheden in aanmerking genomen en in het bijzonder het percentage dat die schuldeisers, zou de boedel worden vereffend, naar verwachting aan betaling op hun vordering zullen ontvangen, in redelijkheid niet tot dit stemgedrag hebben kunnen komen. Rb. Limburg 18 december 2013, ECLI:NL:RBLIM:2013:11944; RI 2014/34; JOR 2014/145, nt. Mennens, moet oordelen over de stelling dat de woorden ‘het percentage dat die schuldeisers, zou de boedel worden vereffend, naar verwachting aan betaling op hun vordering zullen ontvangen’ alléén die te verwachten betaling in de beoordeling betrekken die bij de beëindiging van het faillissement daadwerkelijk aan de schuldeisers zal worden uitbetaald.
De rechtbank vindt deze benadering te beperkt. Niet alleen dient gekeken te worden naar een eventuele bate uit het faillissement, maar ook naar te verwachten baten daarna, omdat dit laatste volgt uit de tekst van de wetsbepaling zelf, waarin tot uitdrukking komt ‘… dat de bate die vrijvalt door vereffening van de boedel’ met name één van de omstandigheden is waarmee rekening moet worden gehouden. Als wetssystematisch argument voegt de rechtbank toe ‘… dat dezelfde wetsbepaling als art. 146 Fw via art. 268a Fw ook voor surseances van betaling van toepassing is en deze insolventieprocedure in beginsel niet (behoudens bij omzetting in faillissement) met een uitdeling eindigt.’ Het meest zwaarwegend echter vindt de rechtbank dat deze beperkte benadering tot gevolg zou hebben dat de natuurlijke persoon die in een faillissement een akkoord aanbiedt, met een lager aanbod kan volstaan dan in een schuldsaneringsregeling: ‘Het is namelijk van algemene bekendheid dat het in het merendeel van de faillissementen niet tot enige uitdeling aan concurrente schuldeisers komt. Zulks met name (mede) doordat de boedelkosten in faillissementen (het salaris van de curator) veel hoger liggen dan (het salaris van de bewindvoerder) in schuldsaneringsprocedures. Nu de wetgever het oogmerk heeft gehad om het voor natuurlijke personen aantrekkelijk(er) te maken om de schuldsaneringsregeling te doorlopen dan een faillissement, zou de enge uitleg van het vereffeningsbegrip in art. 146 Fw tot een ongewild en ongewenst voordeel van faillissement voor natuurlijke personen leiden.’
Redelijk stemgedrag. Bij de toets of het stemgedrag redelijk was, dient de rechter-commissaris alle omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen, in het bijzonder het percentage dat de tegenstemmers naar verwachting zouden hebben ontvangen indien de boedel zou zijn geliquideerd. Evenals bij een aangenomen akkoord, geldt bij een dwangakkoord dat dit de schuldeisers met een vordering waaraan een voorrang is verbonden, niet raakt. Zie MvT, Kamerstukken II 2000/01, 27 244, nr. 3, onder randnr. 73. Zie Hummelen/Breeman (2018), Deel III-II, p. 1974. Zowel over de aard van de rechterlijke beschikking als over de procedurele positie van schuldenaar en schuldeiser bestaat onduidelijkheid, zie Wessels, NTBR 2005, p. 64 e.v.
Rechtspraak. Voor een toepassing zie Rb. ’s-Hertogenbosch 16 september 2011, LJN BT2393; NJF 2011/483; RI 2012/12; JOR 2012/229 (eerder aangehaald in par. 6080a), oordelend, dat het schuldeisers niet vrijstaat van hun stembevoegdheid gebruik te maken op een wijze die misbruik van die bevoegdheid zou opleveren, in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, of jegens de schuldenares, de curator of andere schuldeisers onrechtmatig is. De rechter-commissaris komt in casu niet aan toepassing van art. 146 toe, omdat aan het vereiste van art. 146 onder a niet is voldaan.
Uit de uitspraak van Rb. Leeuwarden 4 oktober 2011, LJN BT6703; RI 2012/ 26, blijkt, dat de rechter-commissaris van oordeel is dat de aard van een groot deel van de vorderingen – in casu ontstaan wegens fraude – een bepalende omstandigheid is die rechtvaardigt dat crediteuren een terughoudende houding ten aanzien van het akkoord hebben aangenomen, maar ‘… dat artikel 146 Fw mede bedoeld is om de totstandkoming van een akkoord te abstraheren van emotie’. De rechtbank deelt het oordeel van de rechter-commissaris, ex art. 146 het akkoord vaststellend, niet. Bij de toets of het stemgedrag van de tegenstemmers redelijk was dienen, aldus de rechtbank, alle omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen, waaronder het percentage dat de tegenstemmers naar verwachting zouden kunnen ontvangen bij liquidatie van de boedel, alsook de aard van de vorderingen: ‘Het feit dat een aanzienlijk deel van de vorderingen is ontstaan door frauduleus handelen moet worden meegewogen. De crediteuren die dat betreft kunnen mede daarom in redelijkheid tegen het akkoord stemmen.’ De rechtbank weigert te homologeren.
Rb. Den Haag 22 juni 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:7162; JOR 20117/279, nt. Mennens, geeft aan dat de vraag of het stemgedrag van de tegenstemmers redelijk is ziet ‘… op situaties waarin een kwantitatief grote schuldeiser een akkoord blokkeert door tegen te stemmen en zijn opstelling niet valt te verklaren, dan wel schuldeisers zich niet redelijk of rationeel opstellen’. In het voorliggende geval is de enkele omstandigheid dat concurrente schuldeisers onder het akkoord ruim 5,63% van hun vordering krijgen uitgekeerd en bij vereffening (waarschijnlijk) niets, onvoldoende om van onredelijk stemgedrag te kunnen spreken, omdat bij vereffening schuldeisers hun verhaalsrechten behouden. Volgens de rechtbank kan ongelijke behandeling van schuldeisers wel tot onredelijk stemgedrag leiden: ‘Daar komt bij dat één van de concurrente schuldeisers, te weten Aegon Hypotheken N.V., een andere behandeling krijgt dan de andere concurrente schuldeisers. Bij uitvoering van het akkoord is voor de concurrente schuldeisers naar verwachten een bedrag van ongeveer € 39.500,- beschikbaar. Aegon ontvangt na cessie van haar vordering aan de vader van [gefailleerde 1] een percentage van 5% alsmede een bedrag van maar liefst € 40.000,-. Dat is een ongelijke behandeling van schuldeisers, die maakt dat de andere concurrente schuldeisers – zo zij hiervan op de hoogte zouden zijn gebracht, hetgeen niet is gebeurd – in redelijkheid tegen het akkoord hadden mogen stemmen’. De rechtbank is van oordeel dat de waarnemend rechter-commissaris het verzoek ex art. 146 terecht heeft afgewezen.
Hoger beroep. Hoewel de mogelijkheid van het bij rechterlijke beschikking vaststellen van het akkoord ‘als ware het aangenomen’ is ontleend aan art. 332 lid 4, is niet overgenomen de regel dat tegen deze beschikking van de rechter-commissaris geen hoger beroep mogelijk is, zie voor de schuldsaneringsregeling art. 315 lid 2. Hoger beroep tegen de beschikking van de rechter-commissaris bij de rechtbank staat dus open (art. 67). Bij de surseance staat een dergelijk beroep echter ook niet open, vergelijk Rb. Oost-Brabant 17 november 2016, JOR 2017/109.