Welcome / Blog Archive / Nederlands / 2020-03-doc4 Drie stappen om uit het insolventie-dal te komen

2020-03-doc4 Drie stappen om uit het insolventie-dal te komen

Geïnspireerd door gezamenlijk nadenken binnen het bestuur van de Conference on European Restructuring and Insolvency Law (CERIL), www.ceril.eu, en gebaseerd op vergelijkbare overwegingen en aanbevelingen op vrijdag 20 maart 2020 gedaan (zie http://www.ceril.eu/news/ceril-executive-statement-2020-1-on-covid-19-and-insolvency-legislation/) stel ik voor Nederland een drie-traps oplossing voor:

1 De wetgever kondigt een algemeen landelijk schuldenmoratorium af

2 Introductie van een tijdelijke regeling van zelfbewind voor bedrijven

3 Inwerkingtreding op overzienbare termijn van de Wet homologatie onderhands akkoord (Whoa)

Het bedrijfsleven (en de economie) heeft dringend behoefte aan zekerheid, duidelijkheid en voorspelbaarheid. Grote delen van het MKB zien door het nagenoeg stilvallen van de economie weinig geld binnenkomen, terwijl de kosten doorlopen. Dat zijn vaste kosten maar ook schulden in verband met bestellingen die momenteel binnenkomen, maar waarvan de produkten echter thans amper kunnen worden verkocht. Genereren van omzet is lastig in verband met vraaguitval en beperkingen bij export. Aan met toeleveranciers en klanten bestaande verhoudingen liggen contracten ten grondslag, die momenteel veel vragen oproepen: is er sprake van overmacht? Rechtvaardigt de corona-crisis een beroep op onvoorziene omstandigheden (art. 6:258 BW)? Hebben de vele tienduidenden contracten en algemene voorwaarden specifieke clausules, die van toepassing zijn? Er is behoefte aan rust (bedacht ik zo, in zelf-quarantaine in Dordrecht).

1 Landelijk schuldenmoratorium

Een dergelijke regeling bouwt voort op wat in de Nederlandse rechtshistorische cultuur effectief is geweest ten aanzien van openstaande schulden bij een noodsituatie (Betalingsuitstelwet 1914; Zeeland watersnoodregeling 1953). Zij anticipeert op wat toekomst wordt, art. 6 en 7 Herstructureringsrichtlijn (Schorsing en gevolgen ervan van individuele tenuitvoerleggingsmaatregelen), zij het niet ‘individueel’ en niet gekoppeld aan herstructureringsplannen, maar algemeen en terstond, onvoorwaardelijk.

Een algemeen geldend landelijk schuldenmoratorium resulteert in stilstand tussen onzekere of vittende contractpartijen en brengt onmiddellijke verlichting ten aanzien van uitstaande of binnenkort te betalen schulden. Het geldt met terugwerkende kracht vanaf 15 maart tot 1 mei 2020. Deze zes weken stelt in staat om het inwerking getreden financiële ondersteuningsprogramma van de overheid administratief pasklaar te maken en de infrastructuur van uitvoerenden toe te snijden op de individuele (kleine) bedrijven en zzp’ers-ondernemingen. Het beschermt zes weken tegen rechtsmaatregelen, dus geen incasso’s, het bevriezen van executies, ontruimingen, uitzettingen, inbeslagnames, verhaalsactie e.d, maar ook een verbod op verrekening. Kortom, een tijdelijke, landelijke opschorting van de betaling van schulden voor kleine bedrijven. Kernpunt: economische activiteit en werkgelegenheid blijft zo behouden.

2 Tijdelijke regeling zelfbewind bedrijven

Introduceer een ‘voorjaar-zomer slaap’-periode, tijdelijk (bijvoorbeeld van 1 mei tot 1 juli 2020), die individuele kleinere bedrijven bescherming tegen insolventiemaatregelen geeft. Deze heeft als instrumenten: (i) de schuldenaar kan een verzoekschrift indienen tot instelling van zelfbewind, in combinatie met het verzoek om de aanvang van enig aanhangig verzoek tot faillissement van een of meer schuldeisers op te schorten voor een periode tot (bijvoorbeeld) 1 juli 2020, (ii) het verzoek impliceert de schorsing van alle vorderingen en schorsing van alle executies voor de rest van de procedure, inclusief belasting- en sociale zekerheidsverplichtingen, (iii) het heeft ook betrekking op een verbod op alle betalingen op alle wettelijke en contractuele verplichtingen, behalve die welke nodig zijn voor het voortzetten van het onderhoud van de pure bedrijfsfuncties, zeer essentiële goederen, zoals elektriciteit, hulpdiensten, servers, enz. Het bedrijf dient zo goed en zo kwaad mogelijk te kunnen worden voortgezet, waarbij de ondernemer aan het roer blijft (‘debtor in possession’). Om daarop enig toezicht te houden is instrument (iv) de benoeming van een ‘monitor’ (advocaat of accountant) die gedurende deze periode (van ‘zelfbewind’ ingesteld op verzoek van de schuldenaar) een beperkte overleg- en controlefunctie uitoefent als begeleider van het bedrijfsproces (desnodig overleg over welke handelingen of welke betalingen binnen de gewone uitoefening van een bedrijf zijn) en met een informatieplicht van de schuldenaar (en toestemmingsbevoegdheid de monitor) als de schuldenaar overweegt/actie neemt inzake verkoop van activa, idem bij vrijwillig betalingen aan derden, idem bij op zich nemen van financiële verplichtingen, bijvoorbeeld door nieuwe kredieten overeen te komen of als garantie voor anderen op te treden. Na ommekomst van de termijn vindt automatische herleving van allen rechten plaats, tenzij de monitor de rechter adviseert het bewind voor een beperkte periode met max 2 maanden te verlengen.

Om uniformiteit en effectiviteit te waarborgen: stel een centrale uitvoerder aan (drie recofa rechters?), die zich laat adviseren door kleine commissie (uit Commissie Insolventierecht?)

3 Inwerkingtreding Whoa

De gespecialiseerde rechtspraktijk wenst spoedige invoering van de Whoa. De Stichting van de Arbeid doet ook een klemmend beroep op spoedige invoering. Zij wenst dat wordt gewaarborgd dat amendementen worden overwogen en belanghebbende zich over voorstellen kunnen buigen. Mijn aanbeveling: richt het parlementaire proces zo in dat de Whoa (al dan niet na amendementen aangepast) per 1 september 2020 inwerking kan treden. Het is een veelomvattende wet, met diverse bedrijfseconimische elementen die alleen van waarde zijn onder ‘gewone’ marktomstandigheden.

Ik weet het: er zijn tal van (juridische) details onbesproken of deze hebben meer input nodig. Daarbij, de drie-traps regeling zal opportunisten opleveren die het stelsel willen uitbenen of misbruiken. Onmaatschappelijk corona-winstmakers zullen er zeker zijn. Een stevig ex post sanctiesysteem zal hiertegen dienen op te treden. De grote meerderheid van ondernemend Nederland lijkt mij echter gebaat met een heldere en overzichtelijke stuctuur: (1) de afkondiging van een algemeen landelijk schuldenmoratorium (15 maart – 1 mei 2020), (2) de introductie van een tijdelijke regeling van zelfbewind voor bedrijven (1 mei 2020 – 1 juli 2020, met mogelijkheid van een maal verlening voor twee maanden), en (3) de inwerkingtreding op overzienbare termijn van de in parlement verder aangepaste Wet homologatie onderhands akkoord (Whoa), per 1 september 2020, dit alles vanuit de vurige hoop dat dan de marktomstandigheden genormaliseerd zijn.