In een recente blogpost is door Frederik De Leo (PhD-researcher Leuven) de laatste ontwikkeling gesignaleerd met betrekking tot de vraag of een schuldeiser die geconfronteerd wordt met een fusie of splitsing van een vennootschap met een beweerdelijk frauduleus oogmerk deze fusie / splitsing met de actio pauliana kan vernietigen (niet-tegenwerpelijk kan laten verklaren). Naar Belgisch recht is dat mogelijk, maar in het Nederlandse recht wil de Hoge Raad er niet van weten: de splitsing kan niet met de pauliana worden aangevochten, zie HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2122 (Favini), waarover uitvoeriger Wessels Insolventierecht III 2019/3299c.
De Leo correspondeerde met mij naar aanleiding van een concept tekst op dit punt, waarvoor ik via mijn blog reacties vroeg. Ik verwees in deze paragraaf naar zijn artikel in DOAR 2017/3, waarin hij het vraagstuk vanuit Europees perspectief benadert. Het zal hem plezier hebben gedaan te kunnen melden dat het HvJ van de EU of 30 januari 2020 ten aanzien van een Italiaanse splitsing stellig heeft geoordeeld dat de pauliana kan worden gebruikt om een splitsing aan te vechten. Zie zaak C-394/18 (http://curia.europa.eu/juris/document). De Nederlandse leer behoeft dus herziening, concludeert De Leo.
In mijn aangehaalde boek, par. 3299c, wijst ik nog op de opvatting van A-G Timmerman, in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2013:921) voorafgaand aan het aangehaalde arrest. Hij verdedigt dat het besluit tot (af)splitsing door de aandeelhoudersvergadering dat het bestuur verplicht om de rechtshandeling van (af)splitsing bij de notaris te gaan verrichten, een voor de schuldeisers van de (af)splitsende vennootschap nadelige (af)splitsing kan zijn. In dat geval kan naar zijn mening de curator het aandeelhoudersbesluit tot splitsing met behulp van art. 42 Fw. In zijn opvatting heeft dit besluit het gevolg dat de (af)splitsing is gebaseerd op een nietig besluit van de aandeelhoudersvergadering (art. 2: 334u lid 1 onder c BW). Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/482 sluit zich bij deze zienswijze aan. Ik verwerp haar echter, omdat een besluit van aandeelhouders sec een vennootschapsrechtelijk besluit is, dat zich als ‘rechtshandeling’ aan de reikwijdte van art. 42 onttrekt. Dit punt hangt dus nog.