Vandaag, 4 september 2018, publiceert SDU een themakrant van SC (Staatscourant) Online over faillissementsrecht. Zie www.sconline.nl/artikel/thema-faillissementsrecht. In een interview kom ik aan het woord over pre-pack en WHOA. De concepttekst van dat interview, geschreven door Nicolette van den Hout, volgt hieronder.
Meer mogelijkheden om een bedrijf te redden
Als er een faillissement voor een bedrijf dreigt, zijn er ruwweg vier reorganisatiemethodes. Maar deze methodes werken niet allemaal even goed en lopen vloeiend in elkaar over. Met de herijking van de Faillissementswet komen er in de reorganisatiepijler twee vastomlijnde methodes bij: de zogenoemde pre-pack en de WHOA.
Eindelijk wordt de pre-pack wettelijk verankerd en komt er een goeddoordachte procedure voor een dreigend faillissement. Dat vindt Rob van den Sigtenhorst, advocaat bij Florent en gespecialiseerd in insolventie en herstructureringen.
Als nu een bedrijf failliet dreigt te gaan, kan het via een informele procedure afspraken maken met bijvoorbeeld de bank en schuldeisers. Maar, als er één belanghebbende dwarsligt, kan het bedrijf alsnog ten onder gaan. Als de Wet homologatie onderhands akkoord ter voorkoming van faillissement (WHOA) wordt aangenomen, kan een bedrijf verder gaan met een formele procedure. Als de meerderheid van de schuldeisers en aandeelhouders akkoord gaat met bijvoorbeeld het saneren van de schulden, dan kan de rechter dankzij de WHOA een dwangakkoord goedkeuren. Met het dwangakkoord worden ook de andere schuldeisers gedwongen mee te werken.
WHOA
‘De wetgever heeft samen met de markt de WHOA zo vormgegeven dat je er veel kanten mee op kunt,’ zegt Van den Sigtenhorst. ‘Het type akkoord dat gesloten kan worden is heel breed en kan toegespitst worden op de problemen van zowel grote als kleine bedrijven. Het zal ook relatief goedkoop zijn. De advocatenbranche heeft er namelijk voor gepleit om de kosten van het griffierecht naar rato te laten zijn. Voor een groot bedrijf kan dat dan bijvoorbeeld één miljoen euro zijn en voor een klein bedrijf misschien wel helemaal niets.’ Maar, het WHOA-traject kan alleen ingezet worden bij bedrijven die ruim op tijd een faillissement zien aankomen, die nog genoeg geld hebben om te reorganiseren, die nog levensvatbaar zijn en een serieus plan hebben hoe ze uit de problemen komen.
Maar, vaak ontkennen ondernemers te lang dat er financiële problemen zijn. ‘Nu hebben bestuurders vaak ook geen andere opties, behalve dan de informele vrijblijvende procedure, dan doorgaan totdat het echt niet meer gaat,’ zegt Van den Sigtenhorst. ‘De hoop is en de ervaring uit het buitenland belooft dat het invoeren van een procedure als de WHOA dit probleem kan helpen verbeteren. Als er namelijk een goede en bekende procedure bestaat, dan kan dat de drempel verlagen om op tijd aan herstructureringspogingen te beginnen.’
Als bedrijven het faillissement te laat zien aankomen, dan wordt het zogenoemde pre-pack een optie. ‘Pre-pack is een scenario voor als het geld op is, leveranciers niet meer leveren, het bestuur niet meer verder kan zonder grote aansprakelijkheidsrisico’s of als de WHOA niet is gelukt,’ zegt Van den Sigtenhorst. ‘De problemen zijn dan zo groot dat een faillissement onvermijdbaar is.’
Pre-pack
Bij een pre-pack verzoekt de ondernemer de rechtbank om alvast een curator aan te stellen. De benoemde curator bekijkt dan de mogelijkheden voor een doorstart na faillissement. Doordat het voorafgaand aan het faillissement gebeurt, kan dat onderzoek nog in ‘relatieve rust’ gedaan worden. Maar volgens Bob Wessels, emeritus hoogleraar insolventierecht Universiteit Leiden, is er geen sprake van een doorstart bij een pre-pack, ‘omdat er niks stopt’. ‘Doordat de benoemde curator alles goed heeft voorbereid, kan een onderneming binnen 24 of 48 gewoon doorgaan.’
Geheel hetzelfde blijft het bedrijf niet, volgens Van den Sigtenhorst. ‘De onderneming gaat failliet en blijft achter. Het deel dat wel doorstart kan dan een voortzetting zijn van dezelfde activiteiten, met dezelfde activa als van de oude onderneming, maar met een ander bestuur, aandeelhouders en/of een andere eigenaar.’
‘De pre-pack is een bijzonder effectief proces om de beste deal voor de schuldeisers te krijgen,’ zegt Wessels. ‘Daarnaast is het goed voor de continuïteit van het bedrijf, van haar contacten en haar contracten met toeleveranciers en dienstverleners, en met afnemers en klanten. Bovendien blijft de werkgelegenheid behouden.’ Maar het heeft ook een keerzijde, vervolgt Wessels. ‘Het kan een zij het bewerkelijke, maar goedkope manier zijn om van je schuldeisers af te komen, op een wijze die een hard ploeterende concurrent niet heeft. Daarnaast is het onderhandelingsproces niet transparant en het is onduidelijk hoe de keuze wordt gemaakt ten aanzien van de mensen die wel worden ontslagen.’
Deze pre-packmethode wordt in de praktijk al een aantal jaar gebruikt, ‘maar door de uitspraak van Smallsteps/Estro, houdt iedereen een beetje zijn adem in bij de pre-pack,’ zegt Van den Sigtenhorst. ‘Rechtbanken, uitzonderingen daar gelaten, benoemen geen stille bewindvoerders meer. Als de wet er is, moeten alle pre-packs voldoen aan de Europese uitspraak. Dus je kan dan niet meer voor het faillissement de continuïteit van een onderneming volledig dichttimmeren, zodat meteen na het faillissement met een vingerknip doorgegaan kan worden. Bij een pre-pack mag de doorstart alleen worden voorbereid door te kijken naar potentiële kandidaten die het bedrijf willen kopen, de koop mag nog niet rond zijn. Bovendien mag het geen manier zijn om goedkoop van werknemers af te komen.’ Wessels stemt daarmee in.
Het streven achter de WHOA, om in beginsel levensvatbare bedrijven te redden, is mooi, maar de WHOA mag geen debt-wash-mechanisme worden. Wessels: ‘De integriteit van de procedure moet gewaarborgd worden, waarbij turnaround-specialisten en andere professionals zorgvuldig te werk gaan. Het stemmen in verschillende klassen van schuldeisers en aandeelhouders kan bewerkelijk en tijdrovend zijn. Voor de stemuitslag gelden alleen uitgebrachte stemmen. Een voorstel voor het akkoord is aangenomen als twee/derde deel van de schuldeisers in één klasse instemt. Indien niet alle schuldeisers hebben ingestemd zal een verzoek tot homologatie op enkele algemeen in de wet geformuleerde weigeringsgronden kunnen worden afgewezen. In bepaalde omstandigheden kan een afkoelingsperiode door de rechter worden afgekondigd. Kortom, voor de beroepspraktijk en de rechterlijke macht is de WHOA een stevige kluif’.