Uit doel en stelsel van de Tweede afdeling van Titel IV Fw is de taak kerntaak van de herstructureringsdeskundige af te leiden: om een akkoord aan te bieden aan (een deel van) de schuldeisers en aandeelhouders dat voor homologatie in aanmerking komt. De reikwijdte van zijn taak wordt mede bepaald door een tiental rechten en bevoegdheden, die in de Tweede afdeling zijn uitgewerkt. De vraag rijst of zijn taak een ruimere is, mede omvattend een aantal rechten, verplichtingen en bevoegdheden die uit het stelsel van de wet (de Faillissementswet en het BW) voortvloeien. Dit blog is een vervolg op https://bobwessels.nl/blog/2023-01-doc6-taak-van-de-herstructureringsdeskundige-1/
Rechtspraak. Uit de tot begin 2023 verschenen rechtspraak valt af te leiden dat rechters soms een ruime taak voor de herstructureringsdeskundige zien weggelegd. In Rb. Noord-Nederland 5 januari 2022, ECLI:NL:RBNNE:2022:20, merkt de rechtbank in het kader van de taakuitvoering door de herstructureringsdeskundige ‘.. in het bijzonder nog het volgende op’ (ambtshalve?): ‘Uit de stukken en uit hetgeen bij de mondelinge behandeling ter sprake is gekomen blijkt van een moeizame en door emotie gekleurde rechtsverhouding met de verhuurder. Het komt de rechtbank geraden voor dat de herstructureringsdeskundige goed naar deze relatie kijkt, nu de positie van de verhuurder mogelijk cruciaal is voor het tot stand kunnen brengen van een akkoord’. Dit ‘goed kijken’ is natuurlijk tamelijk vaag.
In de zaak Rb. Midden-Nederland 13 januari 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:392, is sprake van een liquiditeitsbegroting die door ING Bank wordt omschreven als ‘taakstellend en ambitieus’. Brengt dit gegeven een aanvullende verplichting voor de herstructureringsdeskundige met zich? De rechtbank oordeelt dat de liquiditeitsbegroting weliswaar op termijn een toename van de liquiditeiten van ongeveer € 100000 met zich zal brengen, maar dat er ook momenten zijn waarop de schuldenaar mogelijk aanvullende financiering nodig zal hebben. Zij vervolgt: ‘Het is niet geheel duidelijk of zij die financiering, eventueel in samenspraak met ING Bank, op die momenten tot haar beschikking heeft. Ter zitting bleek al dat Belasting- en pensioenschulden de laatste maanden zijn opgelopen. Dit betekent dat de herstructureringsdeskundige nauwgezet zal moeten bezien of [verzoekster sub 2] c.s. daadwerkelijk in staat blijft aan haar lopende verplichtingen te voldoen en bij twijfel daarover zal de herstructureringsdeskundige de rechtbank hiervan dadelijk op de hoogte stellen en zo nodig verzoeken om intrekking van zijn aanwijzing.
Als laatste uitspraak wijs ik op Rb. Oost-Brabant 25 februari 2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:916. In deze uitspraak gaat – hoewel de uit de geprognosticeerde inkomsten volgende cashflow positief is – de rechtbank nog verder. Ik breng een nummering aan: (i) dit laat onverlet dat de herstructureringsdeskundige nauwgezet zal moeten bezien of verzoeksters daadwerkelijk in staat blijven aan hun lopende verplichtingen te voldoen en bij twijfel daarover zal de herstructureringsdeskundige de rechtbank hiervan dadelijk op de hoogte stellen en (ii) zo nodig verzoeken om intrekking van zijn aanwijzing. De rechtbank acht termen aanwezig om te bepalen (iii) dat de herstructureringsdeskundige binnen vier weken na de datum van deze beschikking de rechtbank dient te informeren of realisatie conform de liquiditeitsprognose heeft plaatsgevonden alsmede (iv) informeren over de voortgang van de akkoordprocedure, indien op die datum nog geen akkoord aan de schuldeisers is aangeboden. Dit dient te gebeuren (v) door middel van een schriftelijk verslag waaruit moet blijken welke acties verzoeksters hebben ondernomen om tot een akkoord te komen en (vi) in hoeverre, mede gelet op de op dat moment bestaande vooruitzichten op een akkoord, (nog) is voldaan aan de vereisten van art. 376 lid 4.
Onzekerheid in praktijk. Uit een rondetafelgesprek met drie herstructureringsdeskundigen (zie HERO 2023/P-002) is af te leiden dat één herstructureringsdeskundige stellig is in de taak van een herstructureringsdeskundige: deze heeft als taak een akkoord op te stellen. Activiteiten daarbuiten horen daar niet toe. Uit de opmerkingen van de twee andere herstructureringsdeskundigen kunnen twee categorieën van dergelijke activiteiten worden onderscheiden, te weten (1) de taken die duidelijk niet op de herstructureringsdeskundige rusten, zoals het uitvoeren van een onrechtmatigheidsonderzoek (art. 68 lid 2) of het onderzoeken van de bedrijfsadministratie (vergelijk art. 371 lid 7) met het oog op het entameren van een onderzoek naar bestuurdersaansprakelijkheid.
Maar (2) in de tweede categorie rijst de vraag hoe breed zijn taak is. Het lijkt een grijs gebied. In bepaalde situaties ondervonden de geïnterviewden twijfels, in het bijzonder ten aanzien van hun rol bij het beheer van het vermogen. In het stelsel van de wet komt dit zonneklaar toe aan de schuldenaar. Maar bij eigen twijfels, kan een herstructureringsdeskundige bepaalde taken van het bestuur overnemen? Moet hij ervoor zorgen dat er niet onnodig vermogen wegvloeit? En wat te doen als de schuldenaar ruimschoots nieuwe verplichten aangaat waardoor de schuldenlast toeneemt? Uit de drie hiervoor aangehaalde uitspraken blijkt dat de rechter aanvullende verplichtingen (niet uit de wet, maar voortvloeiend uit de rechterlijke uitspraak) formuleert. De rechtsbasis van dergelijke beslissingen is echter niet specifiek in de wet te vinden. Een geïnterviewde merkt op dat de rechtbank besliste dat hij ervoor moest zorgen dat het actief van de onderneming op peil zou blijven. Is dat zijn taak? Wat is de rechtsbasis van deze aanvullende verplichtingen? Kan de rechter deze verlangen, en zo ja, op welke grond?
Daar ga ik de komende tijd eens over nadenken, wellicht mede gestimuleerd met enkele opvattingen van de lezers van dit blog.