2021-04-doc3 Ongekend onrecht – waarom geen redelijkheid en billijkheid?

Ook een civielrechtelijk jurist zit tandenknarsend naar het ongekende onrecht in de toeslagenaffaire te kijken. Mijns inziens wordt een principieel beginsel van het gewone Nederlandse verbintenissenrecht (redelijkheid en billijkheid) over het hoofd gezien. In art. 26 Awir (Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen, dat voorkomt in Hoofdstuk 2 (‘Procedure bij uitvoering door belastingdienst/toeslagen’), Paragraaf 3 (‘Uitbetaling en terugvordering’)) staat: ‘Indien een herziening van een tegemoetkoming of een herziening van een voorschot leidt tot een terug te vorderen bedrag dan wel een verrekening van een voorschot met een tegemoetkoming daartoe leidt, is de belanghebbende het bedrag van de terugvordering in zijn geheel verschuldigd.’ Momenteel wordt met man (mens) en macht eraan gewerkt de gewenste versoepeling te bieden. Dat kan door (spitsvondige) uitleg (er staat ‘een … bedrag’; dat kan dus ook lager zijn) of door uitzonderingen als: een ‘kan’-bepaling (bijvoorbeeld: het bevoegd gezag of de rechter ‘kan’ matigen), een hardheidsclausules (a la art. 288 lid 3 Faillissementswet bij de schuldsaneringsregeling), dan wel door het hercodificeren van het (bestuursrechtelijke) evenredigheidsbeginsel (art. 3:4 lid 2 Awb). Ik vraag me of waarom (bestuurs)rechters in de kinderopvangfraudezaak de verbintenis tot (kennelijk) prompte, volledige (‘in zijn geheel’) terugbetaling niet als een verbintenis uit de wet hebben beschouwd. Een verbintenis uit de wet die ontstaat uit art. 26 lid 1 Awir of, omdat de bepaling alleen de uitvoering betreft, ex art. 6:203 BW e.v. inzake onverschuldigde betaling. Art. 6:2 BW bepaalt dat een tussen schuldeiser en schuldenaar krachtens de wet geldende regel niet van toepassing is ‘… voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn’. Afgezien van systeemoplossingen waar thans aan wordt gedacht, kan met de (inderdaad) vage redelijkheid en billijkheidsnorm recht worden gedaan. Die norm in individuele zaken gestalte geven is al vele jaren de kern van het rechterlijk werk.