Ontwikkelingen in Nederland, Engeland en Frankrijk, waarbij de rechter zich presenteert als gespecialiseerde dienstverlener, voorshands poogt marktonzekerheden weg te nemen dan wel specialist is in complexe (insolventie)zaken. Verschenen in WPNR van 16 april j.l.
[ontwerp-kopij; definitieve stuk verscheen in WPNR 7103 (2016), 16 april 2016]
RECHTSPRAAK ZOEKT MARKTSPECIALISATIE
Prof. mr B.Wessels
Emeritus hoogleraar internationaal insolventierecht Universiteit Leiden;
Exteral Scientific Fellow Max Planck Institute Luxembourg for Procudural Law.
Met ingang van 1 januari 2016 zijn bij de rechtbank Rotterdam specifieke procedurevoorschriften van toepassing indien partijen ervoor kiezen in zaken van internationale handelskoop en op het gebied van zee-en vervoersrecht in de Engelse taal te procederen. Deze zogenoemde Procesafspraken zien op het gebruik van de Engelse taal als voertaal in bodemprocedures in dagvaardingszaken op deze rechtsterreinen, die tussen (uitsluitend) professionele partijen worden gevoerd en die worden aangebracht bij de rechtbank Rotterdam -afdeling privaatrecht, op de civiele handelsrol – in de periode van 1 januari 2016 tot 1 juli 2017.
Indien de partijen bij het geding, die verplicht moeten worden bijgestaan door Nederlandse advocaten, schriftelijk zijn overeengekomen om deze Procesafspraken te hanteren voor de beslechting van hun geschil, geeft de advocaat van de eisende partij in een voorgeschreven vorm daarvan blijk bij het aanbrengen van de zaak. De rechtbank volgt partijen in deze keuze en zal dit bij brief aan partijen bevestigen.De Procesafspraken bevatten verder vrij uitvoerige regels over het indienen van stukken in het Engels, het procederen in het Engels en de einduitspraak die in het Nederlands wordt gegeven.
Er staat langs de gewone weg hoger beroep open zoals voorzien in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering: ‘Zonder verbintenis ten aanzien van hun uiteindelijke rechtsoordeel over het gebruik van het Engels als voertaal in een Nederlandse gerechtelijke procedure, hebben het Gerechtshof Den Haag en de Hoge Raad zich bereid verklaard om recht te doen met inachtneming van de Engelstalige processtukken uit de eerste instantie die conform deze Procesafspraken tot stand gekomen zijn.’ 1
Het gebruik van het Engels in de rechtszaal is een kleine doorbraak, omdat in het algemeen in een civiele procedure bij de Nederlandse rechter – afgezien van Fries – het gebruiken van de Nederlandse taal verplicht is. Recent is echter door de Hoge Raad een kleine uitzondering aangenomen. Hij vindt dat de rechter in beginsel acht moet slaan op producties in een vreemde taal, als noch de rechter, noch de wederpartij een vertaling nodig heeft voor een goede beoordeling van de inhoud van de producties. Het overleggen van een vertaling van een productie gesteld in de Engelse, Duitse of Franse taal is in beginsel niet nodig; een vertaling is in beginsel echter wel noodzakelijk als de productie in een andere vreemde taal is gesteld, aldus de Hoge Raad. 2 Het is duidelijk dat het Rotterdamse initiatief aansluit bij de in de (in casu internationale) praktijk van handel en vervoer gegroeide gewoonte om zaken in het Engels te doen.
Het initiatief staat niet op zichzelf. Naar verwachting met ingang van 2017 kent Nederland een speciale rechtbank voor internationale handelsconflicten, het zogenoemde Netherlands Commercial Court (NCC). Het NCC zal een onderdeel vormen van de rechtbank Amsterdam en tegen zijn uitspraken kan in beroep worden gekomen bij het Gerechtshof Amsterdam. De idee achter de NCC is dat tegen de achtergrond van concurrentie van buitenlandse rechtspraak en arbitragecolleges voor grote bedrijven er een behoefte is aan een dergelijke Court dat snel, betrouwbaar en efficiënt zaken beslist. Volgens Frits Bakker, voorzitter van de Nederlandse Raad voor de Rechtspraak, staat de overheid en de juridische sector volledig achter het idee. De verwachting is dat op termijn jaarlijks 100 geschillen in eerste aanleg zullen worden behandeld (en in hoger beroep 25). 3
Ik vraag me af of het initiatief niet al te optimistisch is. Afgezien van de financiering van het NCC (mijns inziens natuurlijk niet ten laste overheid), zijn de regels over bewijslevering in Nederland vrij strikt 4, terwijl het niet alle rechters gegeven is in het Engels te opereren. 5 Het is daarnaast mijn inschatting dat niet veel internationale partijen in hun contracten een keuze maken c.q. zullen maken voor de toepasselijkheid van Nederlands recht dan wel daarin opnemen dat zij hun geschil aan een Nederlandse rechter voorleggen. In gevallen waarin partijen voor arbitrage kiezen kan dit anders zijn. Het verschil met rechtspraak is natuurlijk dat arbitrage in het Verdrag van New York over de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse scheidsrechterlijke uitspraken van 1958 een belangrijk instrument kent. Op basis van het Verdrag kan een arbitrale uitspraak in 156 landen (met inbegrip van, sinds september 2015, Andorra!) worden erkend.
Ook de tenuitvoerlegging van een uitspraak is niet zonder problemen. Voor gewone burgerlijke en handelszaken binnen de Europese Unie geldt de Verordening Brussel I, die van toepassing is op 28 lidstaten. Maar erkenning en tenuitvoerlegging buiten Europa, in de USA, Japan, Australië of Brazilië? Erkenning en tenuitvoerlegging van civiele vonnissen in die landen is, als dat al mogelijk is, een langzaam en moeizaam proces. Daarom is het een uitdaging voor het NCC om zo succesvol te worden als voorspeld.
Het NCC is mede opgezet vanuit een idee van concurrentie, in het bijzonder ten opzichte van de Engels ‘legal market’. Engeland zal het Nederlandse initiatief niet hebben voorzien, maar vorig jaar is daar wel een interessant ander initiatief genomen, dat kan veel kosten, energie en tijdsverlies kan voorkomen. Met ingang van 1 oktober 2015 is in het Verenigd Koninkrijk de ‘Financial List’ in werking getreden. Het is een gezamenlijk initiatief van de Chancery Division en de Queen’s Bench Division en bouwt voort op de expertise van de rechters van die rechtbanken. Omdat de financiële markten een belangrijke rol spelen, in Engeland en daarbuiten, kiezen veel partijen in die markten voor toepasselijkheid van Engels recht.
In het besef dat het Verenigd Koninkrijk dient als een mondiale hub voor het financieel rechten de Engelse rechtspraak als efficiënt en pragmatisch wordt beschouwd, beoogt de Financial List tegemoet te komen aan de behoeften van de internationale financiële gemeenschap. Zaken zullen worden behandeld door rechters met relevante deskundigheid en gebruikers van de Financial List wordt snelle, efficiënte en kwalitatief hoogwaardige geschillenbeslechting van hun vorderingen of geschillen in het vooruitzicht gesteld. Geschillen die in aanmerking komen voor de Financial List zijn die welke betrekking hebben op financiële geschillen van meer dan 50 miljoen Engels ponden of die bijzondere marktkennis vereisen. Hieronder vallen ook insolventiezaken, zoals in enkele gevallen ook de door Nederlandse advocaten gebruikte scheme of arrangement. De procedure is bedoeld om naadloos aan te sluiten bij bestaande procedurele regels.
Medio oktober vorig jaar is het eerste geval onder de Financial List gewezen door Blair J in een zaak betreffende derivaten tussen niet-Britse partijen. Wat echt interessant en vernieuwend is, is de mogelijkheid ‘…toraise issuesof general market importance’ (een zogenoemde ‘market test case’ procedure). Deze procedure beoogt een oplossing aan te reiken voor ‘… market issues to which immediately relevant authoritative English Law guidance is needed.’ Een concreet geschil of dispuut tussen partijen is dus niet vereist. De ontvankelijkheids-eis is ruim. Het moet gaan om partijen ‘… actively in business in the relevant market, whilst in appropriate cases, a relevant trade body or association may be joined to ensure that the arguments of all interested parties are properly put before the court.’ De ‘market test case’ procedure richt zich op bepaalde onzekerheden in een markt, ‘… to ensure that markets are most efficient when their actors have mechanisms to resolve uncertainties quickly and definitively.’ De Financial List is een pilot voor twee jaar. 6
Een meer traditionele, op specifieke inzet van deskundigheid in gang gezette ontwikkeling vindt in Frankrijk plaats. Met ingang van 1 maart 2016 zullen specifieke commerciële rechtbanken exclusieve rechtsmacht in bepaalde zaken hebben. Het is slechts een onderdeel van een groot aantal wijzigingen voortvloeiend uit de zogenoemde Loi Macron. 7 De introductie van de specialisatie van (achttien) rechtbanken zal ook betrekking hebben collectieve insolventieprocedures (‘les procédures de conciliation, de sauvegarde, de redressement judiciaire et de liquidation judiciaire, lorsque le débiteur exerce une activité commerciale ou artisanale’) die op of na 1 maart 2016 worden geopend.
Deze ‘tribuneaux commerciales’ hebben in deze Franse insolventieprocedures bevoegdheid in het geval de schuldenaar (a) een onderneming is waarvan het aantal werknemers groter is dan of gelijk is aan 250 en waar de schuldenaar een bedrijf waarvan de netto-omzet is ten minste 20 miljoen euro, of (b) wanneer de schuldenaar is een bedrijf waarvan de netto-omzet is ten minste 40 miljoen euro. Het meest opvallend is, dat deze rechtbanken ook bevoegd zijn in insolventie-zaken die onder de EU Insolventieverordening vallen. Heeft een dergelijke rechtbank rechtsmacht ten aanzien van een moedermaatschappij dan heeft zij dat ook ten aanzien van een dochteronderneming. Uit oogpunt van praktische aanpak van onderhandelingen met schuldeisers is deze verruiming van rechtsmacht toe te juichen.
De rechter als gespecialiseerde dienstverlener, de rechter die het beter doet dan zijn buitenlandse concurrent, de rechter die als vooruitgeschoven post marktonzekerheden wegneemt, de rechter die gespecialiseerd is in complexe insolventiezaken. Het zijn alle signalen van een groeiende oriëntatie van rechters op de markt en tezelfder tijd – mits niet ten koste van wat rechtspraak zo eigen maakt: onafhankelijkheid; onpartijdigheid – welkome ontwikkelingen voor haar gebruikers.
1 www.rechtspraak.nl : Procesafspraken bij keuze voor Engelstalig procederen
2 HR 15 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:65; RvdW2016/143
3 www.rechtspraak.nl : Plan tot oprichting van de Netherlands commercial court
4 Zie de fraaie bijdrage van R. Hermens aan de afscheidsbundel voor P. Ingelse, ook beschikbaar via www.debrauw.com
5 Zie G.J. Boon e.a., portal.rechtsorde.nl : Grensoverschrijdende rechterlijke samenwerking in insolventies, NJB 2016/199.
6 www.gov.uk/government : Guide to the Financial List
7 La loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, die volgens minister Macron de drie ziekten van Frankrijk (‘défiance, complexitéet corporatisme’) moet bestrijden, zie www.legifrance.gouv.fr