Een ‘Policy Brief’ met ‘vier stappen naar efficiënte insolventiewetgeving’ werd medio januari door het Centraal Planbureau (CPB) gepubliceerd, zie www.cpb.nl/publicatie.
Op de omslag van het advies van deze belangrijke economische adviseur van regering en parlement staat de kern van het voorstel: verstevig positie management; beperk recht schuldeisers. Er zijn diverse redenen om kritisch naar de gepresenteerde opties ter verbetering van de Faillissementswet te kijken. Het rapport stelt dat op dit moment in Nederland slechts 2,5 % van de bedrijven die hun schulden niet kunnen betalen een doorstart maken, tegenover 10% in de Verenigde Staten. Waar dit laatste percentage vandaan komt is onduidelijk. Literatuurreferenties zijn nogal verouderd.
Belangrijker is dat in de VS het oorspronkelijke doel van Chapter 11 (‘rehabilitation’ van een bedrijf) in belangrijke mate is uitgehold. In grote zaken, zoals General Motors en Crysler, vond een snelle verkoop (fire sales ex section 363 US Bankruptcy Code) plaats, die binnen zeven weken zijn beslag kreeg. Zijn deze in ogenschouw genomen? Welk begrip ‘doorstart’ wordt gebruikt? In de Nederlandse praktijk vinden deze vaak vanuit faillissement plaats omdat in dat geval de regels over verplichte overgang van werknemers niet van toepassing zijn. Uit Nederlandse literatuur blijkt dat ‘doorstart’ vaak buiten de publiciteit plaatsvindt, onder regie van de belangrijkste schuldeiser, de bank. In de gepresenteerde gegevens lijkt me dit verschijnsel niet verwerkt, begrijpelijk, omdat er geen publicatieplicht is. Het geeft mijns inziens wel een scheef beeld.
De rapporteurs hebben hun eigen kijk op de huidige insolventiewetgeving. Deze zou als primaire functie hebben om ‘eigendomsrechten te definiëren en te beschermen’ als een bedrijf niet aan zijn betalingsverplichtingen kan voldoen. Insolventiewetgeving maakt ‘contracten mogelijk waarin eigenaar en financier zich vooraf verbinden aan de arbitrageregels die bij een contractbreuk gehanteerd worden’ en bij surseance neemt de bewindvoerder zeggenschap over (dat geldt voor een curator in faillissement). Zo zijn er meer voorbeelden van economenjargon die ook bij welwillende lezing juridische wartaal opleveren.
De optie ‘verstevig positie management’ geeft aan dat veel heil wordt verwacht van de Amerikaanse figuur van de ‘debtor in possession’ (DIP). De idee is dat het management zeggenschap houdt over de onderneming. Voer een DIP-procedure in bij surseance, dat geeft het management een prikkel om eerder surseance aan te vragen. Afgezien van verwarrend taalgebruik (kennelijk is bedoeld DIP in een pre-surseance periode), over de nadelen laat de studie zich niet uit. Wat nu als het zittende management al jaren producten maakt waar amper markt voor is, bijvoorbeeld filmrolletjes, kolenkachels of binnenvaartschepen. Er wordt wel gezegd dat 80% van de faillissementen te wijten zijn aan mismanagement. Zonder enig toezicht is een DIP like a fox guarding the hen house. Schort de rechten van schuldeisers met onderpand bij surseance en faillissement op. Dit helpt een crediteurenrun te voorkomen en bevordert de kans op een succesvolle doorstart. Aldus het CPB beleidsartikel.
Over de vraag of dit geen concurrentievervalsing oplevert met bedrijven die prudent hun schulden voldoen geen woord. Ander vragen blijven ook buiten beeld. Wat betekent dit voorstel voor de bereidheid om krediet te verschaffen? Of voor de problematiek van non performing loans (NPLs) op de bankbalans? Wat, als door de beperking van rechten een schuldeiser op zijn beurt zelf in de problemen komt? Wat is überhaupt de rechtvaardiging dat bedrijven moeten worden gered? Gemist wordt een afweging tussen de aantasting van rechten van schuldeisers en de belangen bij het voortbestaan van een onderneming?
Efficiëntere faillissementswetgeving wordt gepresenteerd als overlevingskansen benutten ten koste van schuldeisers. Een andere invulling van ‘efficiënt’ zou zijn dat, uiteindelijk, schuldeisers meer terugkrijgen. Waarom het CPB alleen voor deze invulling van efficiëntie kiest wordt niet beargumenteerd. Kortom, een onbegrijpelijke kijk op de werking de Nederlandse insolventiewetgeving, een zwakke methode van vergelijken en een eenzijdige presentatie van voorstellen – die duidelijk steun bieden aan de plannen van de regering en van de Europese Commissie – zonder de nadelen daarvan te belichten. Zit ‘Den Haag’ op zo’n rapport te wachten?