Search

Follow me

RSS feed

Archive

2019   2018   2017   2016   2015   2014   2013   2012   2011   2010   2009   2008   2007   2006  

Welcome /  Blog

Blog

2018-11-doc3 Insolventierecht is geel

Deze maand (november 2018) is het eerste deel van mijn serie Wessels Insolventierecht verschenen. Het meest in het oog springend is haar kleur. Dat is in het jargon: Kluwer insolventie-geel. De vorige drukken presenteerden zich wat rustiger: saai, maar degelijk groen/grijs, latere drukken bordeauxrood of paarsblauw. Met het nieuwe licht, ook een nieuw geluid. De vijfde druk van Deel I over Faillietverklaring gaat grofweg over art. 1-19a Faillissementswet. Tot mijn grote genoegen is dit Deel I door jurilogie.nl gekozen tot boek van de maand november, zie http://www.jurilogie.nl/boek%20van%20de%20maand.htm.
Op de aangegeven wijze worden de andere delen verkaveld; telkens een gedetailleerd actueel commentaar op een onderdeel van de wetgeving in één deel. Novum 1. Dus ('da's logisch', zou Cruyff zeggen) met het oog op de in de toekomst te verwachten nieuwe wetgving staat er (voor 2012 of 2013) ook een nieuw deel XI in de steigers, met de de werktitel ‘Buiten faillissement en surseance van betaling’. Het zal die onderdelen omvatten die door de wetgever zijn voorgesteld onder een nieuwe Titel IV in de Faillissementswet (met het opschrift ‘Buiten faillissement en surseance van betaling’). Deze titel bevat onder meer – als alles doorgaat – regels over de aanwijzing van een beoogd curator en voor de homologatie van een onderhands akkoord ter voorkoming van een faillissement. Materieel zijn dit thema’s die systematisch goed in andere delen zouden passen (in het bijzonder in de delen I en VI). De opbouw van de huidige Faillissementswet vormt in de serie echter de basis voor een artikelsgewijze behandeling van het insolventierecht. Dat geldt dus ook voor dit deel XI. Door middel van (terug-)verwijzingen naar andere delen zullen relevante onderwerpen bij dit nieuwe voorgenomen deel worden betrokken. Novum 2. De serie kent een enige maanden geleden geïnstalleerde hoofdredactie.
De hoofdredactie van de serie Wessels Insolventierecht bewaakt de kwaliteit en onderlinge samenhang van de delen in de serie. De hoofdredactie neemt samen met de uitgever beslissingen over de gewenste herzieningen, aan te trekken bewerkers, mogelijk nieuwe delen en andere belangrijke ontwikkelingen die de serie aangaan. De hoofdredactie voor de serie Wessels Insolventierecht, 5e druk, bestaat uit mr. dr. B.J. Engberts, raadsheer in het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden; voormalig voorzitter Recofa, prof. mr. T.T. van Zanten, advocaat/partner Wijn & Stael, Utrecht; hoogleraar Overeenkomst en Zekerheid, Rijksuniversiteit Groningen, en ikzelf, met de functie-aanduiding emeritus hoogleraar Internationaal insolventierecht Universiteit van Leiden. Ik was van 2007-2014 aan de Leidse Universiteit verbonden, daarvoor van 1988-2008 als hoogleraar burgerlijk recht en handelsrecht aan de VU te Amsterdam. Ik denk dat ik sedert 1995 slecht 1 dag in de week hoogleraar was; daarnaast voerde ik een commercieel-juridische praktijk, sedert 2005 vanuit mijn kantoor in Dordrecht. Het werk: vooral advisen en opinies over (internationaal) insolventierecht en optreden als expert witness (in meer dan tien buitenlandse rechtbanken), maar ook arbitrages. Hoe dat verder zij, de advies- en opiniepraktijk heb ik gaandeweg gedurende de laatste jaren neergelegd.
Novum 3. Als je nadenkt over de opzet van de gehele serie dan dient deze het gehele insolventierecht, en haar nu in te schatten toekomst, te weerspiegelen.
Het insolventierecht, dat zijn weerslag in de Faillissementswet heeft, kent in de toekomst met vier sets van regels (voor faillissement, surseance van betaling, schuldsanering natuurlijke personen en voor situaties ‘buiten faillissement en surseance van betaling’) duidelijk meer gezichten. Er is voor de 5e druk gekozen voor een aanpak die recht beoogt te doen aan de differentiatie in (pre-)insolventieprocedures en hun verschillende privaatrechtelijke uitwerkingen, hun rechtshistorische achtergrond, hun maatschappelijke dimensie en hun financieel-economische inbedding. Als andere nova (naast de kleur!) noem ik:
Processuele differentiatie. Pregnanter dan voorheen wordt aandacht gegeven aan een breder palet aan doelstellingen dat met de verschillende (buiten-)insolventierechtelijke instrumenten wordt beoogd en op welke wijze deze procedureel gestalte krijgen.
Privaatrechtelijke verankering. Doordat procedures buiten het formele insolventierecht, maar wel daarmee samenhangend het thema ‘insolventie’ uit haar door velen zo geziene isolement halen, zal de serie hechter in het algemene burgerlijk recht, in het bijzonder het vermogensrecht, het rechtspersonenrecht en het burgerlijk procesrecht, worden verankerd. Ik neem me daarbij voor om meer dan voorheen speciaal aandacht te geven aan de jurisprudentie van de Hoge Raad op het terrein van het burgerlijk procesrecht en haar doorwerking in insolventieprocedures of op het terrein van het vermogensrecht en de invloed daarvan op materiële vragen van insolventierecht.
Toekomstige ontwikkelingen. Waar de eerste drukken van dit werk vooral het accent legden op het in werking getreden, positieve recht, wordt met het verschijnen van het eerste deel in de 5e druk meer dan tot nu het geval was aandacht gegeven aan Nederlandse ontwerp-wetgeving en Europese voorstellen op het terrein van (convergentie en harmonisatie van) het recht inzake insolventie en herstructurering. Dit geschiedt door korte verwijzingen op te nemen op die plaatsen waar deze ontwikkelingen het inzicht in het insolventierecht kunnen verhogen. In Wessels Insolventierecht I I is verwerkt de Wet Modernisering faillissementsprocedure (Kamerstukken 34 740), zoals op 26 juni 2018 aangenomen door de Eerste Kamer, en de Wet herstel en afwikkeling van verzekeraars (Kamerstukken 34 842), zoals deze met algemene stemmen op 12 juni 2018 door de Tweede Kamer is aanvaard.
Maatschappelijke (Europese) signalen. Diverse organisaties spelen in Nederland of in Europa een kenmerkende rol bij de vormgeving van nieuwe wetgeving, het formuleren van praktijkregels of het bieden van (niet-bindende) aanbevelingen (soft law). Dit zijn vaak bronnen waar in de praktijk niet altijd aan wordt gedacht, maar die deze praktijk wel beïnvloeden en dat niet alleen waar hard law zwijgt. In Nederland valt te denken aan Recofa (werkgroep van rechters-commissarissen in faillissement) en INSOLAD (de Vereniging voor Insolventierecht Advocaten, die zich bezighouden met alle aspecten van faillissementen en herstructurering). Daarbuiten denk ik aan het European Law Institute (ELI), in het bijzonder aan het in september 2017 gepubliceerde rapport ‘Business rescue in Insolvency Law’, en de medio 2016 van start gegane Conference of European Restructuring and Insolvency Law (CERIL), een onafhankelijke Europese denktank op het terrein van herstructurering en insolventie (www.ceril.eu). In de 5e druk worden opvattingen van belangrijke spelers in het veld ten tonele gevoerd. Langs deze weg zal ook, zij het beknopt, aandacht aan rechtsvergelijking worden gegeven voor zover deze bijdraagt tot een betere kennis van (de herkomst van) onderdelen van het proces van voortgaande harmonisatie van het (pre-)insolventierecht in Europa.
Financieel-economische aspecten. Relevante statistische, economische, financiële en soms multidisciplinaire gegevens zullen ruimhartiger worden verwerkt dan voorheen. Zij kunnen ondersteunen in de dagelijkse praktijk van onderhandelen en zoeken naar oplossingen voor (dreigende) conflicten, de maatschappelijke relevantie van diverse regelingen in perspectief plaatsen of de noodzaak van aanpassing of herziening van wetgeving scherper in beeld brengen.
Tenslotte is nog een vernieuwing:
Gebruiker ondersteund. Aangezien ik altijd de kwaliteit van mijn publicaties en daarbij gebruikte bronnen probeer te verbeteren, heb ik begin 2017 voor Deel X International Insolvency Law Part II, een nieuw element aan het schrijfproces toegevoegd door te communiceren met personen die actief zijn op het gebied van Europese herstructurering en insolventie. Via mijn blog (www.bobwessels.nl) en via LinkedIn heb ik conceptteksten van Part II gepubliceerd met de uitnodiging aan degenen die geïnteresseerd zijn op het desbetreffende onderwerp betrekking hebbende literatuur, uitspraken of praktijkervaringen te sturen of commentaar te leveren op deze conceptteksten. In een periode van vier maanden heb ik acht keer een uitnodiging gepost, met het verzoek om binnen twee weken nuttige informatie of opmerkingen aan mij te sturen. Incentives om op deze wijze bij te dragen aan het ‘live’-debat over mijn teksten zijn de zekerheid dat (i) substantiële bijdragen worden erkend door de namen van de betrokken auteurs te vermelden en dat (ii) in geselecteerde gevallen de gemailde reacties kunnen worden aangehaald in de tekst, samen met de erkenning van de auteur. De toen uit ongeveer dertig landen ontvangen reacties, beschrijvingen van praktijkgevallen, literatuurbronnen en zelfs de ontwerptekst van een proefschrift waren de vrucht van het toen geïntroduceerde ‘deliberate public participatory drafting process’ dat mij goed bevallen is. Om deze reden is besloten dit voor de 5e druk van de serie voor alle delen ook toe te passen. Lees het Woord vooraf bij Deel I welke personen ik i het bijzonder dank zeg voor hun bijdragen.
Tot zover de nova. Now, back to work!

2018-11-doc1 Over verhaal, uitwinning en rangorde

Van Boom, hoogleraar civiel recht aan de Universiteit Leiden, schreef een heldere stidiepocket over kernpunten in het Nederlandse materieel beslag- en faillissementsrecht. Centraal staan de leerstukken van verhaal, uitwinning en rangorde. Na een korte inleiding volgen hoofdstukken over rangorde, hoofdlijnen van verhaalsbeslag, bijzonderheden daarvan, faillissement en beslag, de positie van de fiscus en benadeling in verhaalsmogelijkheden. Het zijn onderwerpen die uit vermogensrechtelijk perspectief worden behandeld en de materiele kanten van beslag betreffen. Meestal worden kernachtig per hoofdstuk de hoofdputen uiteengezet, waarna enkele complicaties worden uitgediept.
De auteur introduceert eerst de termen die een rol spelen, zoals verhaalsvermogen, excutie, executoriale titel of verhaalsbeslag aan de hand van enkele casus. De uiteenzettingen krijgen een vervolg met de lastige materie van rangorde, met uitleg over concursus, concurrente vorderingen, bijzondere en algemene voorrechten en andere in de wet aangegeven gronden van voorrang, bijvoorbeeld het voorrangsrecht van de huurder of de pachter (art. 3:246 lid 7 BW) en het retentierecht (art. 3:292 BW). In dit hoofdstuk past, hetgeen de auteur ook doet, een korte duiding van de achtergestelde vordering. Duidelijk worden de algemene hoofdlijnen en de bijzonderheden van verhaalsbeslag gepresenteerd, welke goederen voor beslag vatbaar zijn en welke niet, het rechtskarakter van beslag en haar rechtsgevolgen. Door gebruikmaking van korte casus en vrij uitvoerige voetnootverwijzingen naar wetsbepalingen en rechtspraak ontstaan korte, maar duidelijke overzichtjes van de werking van de ‘Vormerkung’ (art. 7:3 BW), derdenbeslag en haar blokkerende werking en bijvoorbeeld de verweermiddelen van de derde-beslagene. Voor de student een prima introductie, voor de gevorderde een mooie herhaling, zoals over ‘Beslag op toekomstige vorderingen’, puntig in vier pagina’s uiteengezet.
Faillissement wordt in haar traditionele benadering als instrument van verhaal, rangregeling en uitwinning uitgewerkt. Ook hier weer kort de kernbegrippen, zoals concursus, paritas, separatisme, fixatie en beschikkingsonbevoegdheid van de gefaillleerde, met een kernachtige beschouwing van art. 35 Fw, het vervallen van gelegde beslagen ex art. 33 lid 2 Fw, met behandeling van complicaties als het feit dat op het moment van beslaglegging en faillissement door de beslagene (de latere gefailleerde) nog een beschikkingshandeling wordt verricht. De auteur vervolgt met de indeling van vorderingen en schulden bij faillissement, inclusief de post-faillissementsschuld (boedelschuld), met een korte duiding van het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. Ik vermoed dat de tekst van het boekje al was afgesloten om nog met het arrest Credit Suisse/OSX (HR 23 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:424) rekening te kunnen houden. Het arrest bevat een herformulering ten opzichte van Koot Beheer/Tideman q.q. Goede teksten voor student (en overzichtelijke herhaling voor de praktijk) zijn onderwerpen als faillissement en betalingstransactie, de positie van de fiscus en – verrassend om dat onderwep in deze publikatie behandeld te zien – de benadeling in verhaalsmogelijkheden (pauliana en onrechtmatige daad).
Al met al geeft het boek inzicht in de harde kanten van het vermogensrecht, biedt het steun aan studenten die met deze onderwerpen zoals uitgewerkt in uitvoerige studieboeken worstelen en vormt het een mooie inleiding voor jonge praktijkjuristen dan wel een bondige opfrissing voor hen bij wie die kennis wat is weggezakt.


W.H. van Boom, Verhaal, uitwinning en rangorde, Den Haag: Boom juridisch 2018, 135 pp. ISBN 978-94-6290-535-1. Bestelinformatie: https://www.bju.nl/juridisch/catalogus/verhaal-uitwinning-en-rangorde-1#

Noot: dit boek ontving ik kosteloos van de uitgever met het verzoek om het aan te kondigen of te te bespreken op mijn blog op www.bobwessels.nl.

2018-10-doc5 Wie procedeert: de curator of de failliet?

Zie mijn uitnodiging opgenomen in http://www.bobwessels.nl/blog/20-10-doc2-denk-mee-met-5e-druk-wessels-insolventierecht-ii met verzoek om reacties/commentaar op mijn conceptteksten voor Wessels Insolventierecht II, 5e druk, te sturen naar: info@bobwessels.nl. Gelieve dit te doen voor 10 november 2018. Nu het volgende onderwerp:

(…)

[2328]    Gecompliceerde regeling. Artikelen 25 tot en met 31, en art. 36, regelen de gevolgen van het faillissement op procedures waarbij het vermogen van de gefailleerde betrokken is of daar gedurende het faillissement bij betrokken geraakt. De regeling is naar haar aard vrij gecompliceerd, moeilijk leesbaar en weinig systematisch uitgewerkt. Na enkele algemene opmerkingen bespreek ik zoveel mogelijk artikelsgewijs deze bepalingen.

[2329]    Aard en stand van de procedure. ‘De regeling van den invloed der faillietverklaring op aanhangige processen, waarin de schuldenaar hetzij als eiser, hetzij als gedaagde betrokken is, behoort tot de lastigste vraagstukken welke eene goede faillietenwet heeft op te lossen’, aldus de MvT bij Van der Feltz I (1896), p. 365. In deze zin ook Schaink (2017), p. 99 e.v. Kortweg hebben art. 25 en art. 26 betrekking op de materiële rechten en verplichtingen van de boedel; art. 27, art. 28 en art. 29 richten zich op de formele procespositie van de schuldenaar. Laatstgenoemde artikelen zien op het geval dat op het tijdstip van de faillietverklaring een door de schuldenaar (art. 27) dan wel een tegen de schuldenaar (art. 28 en art. 29) ingestelde rechtsvordering reeds aanhangig is.
In de literatuur wordt terecht op modernisering van de wettelijke regeling van art. 25-30 aangedrongen, zie onder meer Mulder, annotatie onder Hof Arnhem-Leeuwarden 29 augustus 2017, JOR 2018/21, en Van Eeden-Harskamp, annotatie onder Hof-Arnhem-Leeuwarden 6 maart 2018, JOR 2018/253. Inderdaad is het faillissementsprocesrecht ‘not fort the faint-hearted’, aldus Van Genugten, annotatie onder HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1100, in JOR 2018/262.
Om de invloed te regelen die de faillietverklaring heeft op procedures waarin de gefailleerde eiser of gedaagde is, kan op voet van het stelsel van de Faillissementswet een tweetal onderscheidingen worden gemaakt. De eerste is die in (a) de aard van de rechtsvordering en de daarmee samenhangende insolventie(proces)rechtelijke gevolgen (art.25 en art. 26), de tweede is die naar (b) de stand van zaken ten aanzien van de (loop van de) desbetreffende procedure. Indien deze reeds aanhangig is ten tijde van de faillietverklaring kennen de art. 27, 28 en 29 dienaangaande bijzondere insolventie(proces) rechtelijke consequenties. Overigens is met ‘rechtsvordering’ niet slechts de in een dagvaarding opgenomen eis bedoeld, maar tevens de in een verzoekschrift opgenomen aanspraak. Het zijn beide de procesrechtelijke uitingen van daaraan ten grondslag liggende materiële (al dan niet vermogensrechtelijke) aanspraken. Met ‘rechtsvordering’ is – in de gangbare aanduiding – in art. 25 en art. 26 bedoeld ‘vordering’, vergelijk MvT bij Van der Feltz I (1896), p. 365), alsmede Van Nispen, diss. (1978), p. 28. In art. 27 wordt inderdaad bedoeld: rechtsvordering of actie. Zie Wessels, diss. (1988), par. 110. Vergelijk in gelijke zin, onder verwijzing naar de aangehaalde wetsgeschiedenis, HR 12 april 2013, LJN BZ1065; NJ 2013/222; JOR 2014/111, nt. Snoeks; JBPR 2013/39, nt. Van Hoof, waarin de Hoge Raad aangeeft dat de regeling van rechtsvorderingen in art. 25-30 ziet op alle vorderingen als bedoeld in art. 25 en 26, ongeacht of de procedure met een dagvaarding of met een verzoekschrift wordt ingeleid. Rb. Midden-Nederland (sector kanton) 14 oktober 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:7294; JAR 2015/305, nt. Loesberg, voegt daaraan toe dat de in deze bepalingen ‘… voorkomende begrippen ‘rechtsvordering’ en ‘geding’ [ruim] dienen … te worden gelezen … [Zij] omvatten ook een in een verzoekschriftprocedure ingestelde aanspraak. Het bepaalde in de artikelen 26 e.v. Fw vindt derhalve ook toepassing in verzoekschriftprocedures zoals bedoeld in de op 1 juli 2015 in werking getreden bepalingen van afdeling 9 van Boek 7, titel 10 BW. Dat betekent in dergelijke procedures derhalve dat de verzoekende partij ingeval van faillissement van de verwerende partij de curator ex artikel 28 Fw bij brief in het geding dient te roepen’.
De vermelde bepalingen hangen samen met en vormen een logische uitwerking van art. 23 en art. 24 omtrent de beschikkingsbevoegdheid van de gefailleerde. Zowel ten aanzien van zijn vermogen als ten aanzien van ten tijde van de faillietverklaring lopende procedures, waarbij de schuldenaar partij is, is immers sprake van een vorm van beschikken over de boedel, vergelijk Rb. Utrecht 7 november 1934, NJ 1935, p. 1378 e.v. Door in een procedure op te treden zou de gefailleerde ten aanzien van de activa, die tot de boedel behoren, de beheers- en beschikkingsbevoegdheid van de curator doorkruisen. Art. 25-29 keren zich hiertegen en kennen als hoofdregel dat de curator actief dan wel passief als procespartij optreedt dan wel dat alleen via hem vorderingen op de boedel (door middel van verificatie) doorgezet kunnen worden. Art. 30-32 kennen drie algemeen toepasselijke voorschriften:
–    procedure bijna beëindigd; voor het geval dat een lopende procedure ten tijde van de faillietverklaring in staat van wijzen is (de stukken van het geding zijn aan de rechter overgelegd), fingeert art. 30 dat vonnis ís gewezen. Zie nader par. 2431 e.v.;
–    procespauliana; art. 31 bevat de procespauliana, de bevoegdheid van de curator om desbewust benadelende handelingen van de schuldenaar, vóór de faillietverklaring in het geding verricht, te vernietigen. Zie nader par. 2437 e.v.;
–    overeenkomstige toepasselijkheid op in Nederland geopende secundaire insolventieprocedure; art. 32 bepaalt dat art. 27 tot en met art. 31 van overeenkomstige toepassing zijn met betrekking tot rechtsvorderingen betreffende een goed of recht waarover de schuldenaar het beheer en de beschikking heeft verloren door de opening van een in Nederland op grond van art. 19 EIR 2015 te erkennen insolventieprocedure. Zie verder par. 2438a.
Voor een overzicht van art. 25 tot en met 32: Hoogenboezem en Bakker, FIP 2012, p. 279 e.v.
Indien een vordering voor het uitspreken van het faillissement is voldaan, is er uiteraard geen ruimte voor toepassing van art. 25 e.v., zie Hof Leeuwarden 5 februari 2013, LJN BZ0684.
Art. 32 (oud) handelde over de eedsoplegging aan de gefailleerde. De bepaling is bij Wet van 3 december 1987 (Stb. 1987, 591), door het met ingang van 1 april 1988 ingevoerde vernieuwde bewijsrecht, vervallen, vergelijk MvT bij Van der Feltz I (1896), p. 391 e.v, en Kortmann/Faber, Wetswijzigingen (1995), p. 72.
Art. 36 is een bijzondere regel, houdende een verlengingsgrond indien gedurende het faillissement de in art. 26 bedoelde vordering zou verjaren of vervallen. Zie nader par. 2373 e.v.
Afkoelingsperiode. De in art. 63a geregelde afkoelingsperiode heeft niet betrekking op procedures die op de dag van de faillissementsuitspraak hangende zijn. Naast de gewone mogelijkheden van het vragen van aanhouding van de zaak (bijvoorbeeld omdat een akkoord op komst is) of het vragen van uitstel bestaat daaraan ook geen behoefte. Vergelijk Wessels Insolventierecht I 2018/1281.

[2330]    Rechtspositie curator. De schuldenaar verliest weliswaar de vrije beschikkings- en beheersbevoegdheid over zijn tot het faillissement behorende vermogen, maar hij wordt niet procesonbekwaam, noch procesonbevoegd, vergelijk Knigge, diss. (1998), p. 281 e.v. Hij blijft persona standi in iudicio, zie MvT en Regeringsantwoord bij Van der Feltz I (1986), p. 365 respectievelijk p. 369. Zo ook A-G Strikwerda, conclusie vóór HR 23 april 2010, LJN BL5450; NJ 2010/245, en, voor de failliete rechtspersoon: Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/64. Daarnaast blijft hij eigenaar respectievelijk rechthebbende van het vermogen, ook voor zover een activum of passivum ervan onderdeel van een procedure vormt, vergelijk Asser (1996), p. 249 en p. 252 e.v.
Wat is de procesrechtelijke positie van de curator? De MvT (bij Van der Feltz I (1896), p. 371 en 372) op art. 25 schetst het volgende beeld: de schuldeisers zijn als executanten vertegenwoordigers van de schuldenaar en zij worden op hun beurt weer vertegenwoordigd door de curator. De hoofdgedachte hierbij is dan kennelijk dat de curator zowel de schuldeisers als de gefailleerde vertegenwoordigt. Het zijn deze passages die tot veel discussie aanleiding hebben gegeven. Zie nader Wessels Insolventierecht IV 2015/4145 e.v. Zie ook Asser (1996), p. 253 e.v., Van Koppen, diss. (1998), p. 121 e.v., en Verstijlen, diss. (1998), p. 87 e.v.

[2330a] Rechtspositie gefailleerde. De failliet is persona standi in iudicio, zoals vermeld in de vorige paragraaf, hetgeen ook volgt uit art. 25 lid 2. De hoofdregel is echter dat – kortweg – de curator procedeert. Rechtsmiddelen na faillietverklaring worden in beginsel door de curator ingesteld, zie Hof Arnhem-Leeuwarden 6 maart 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:2093; RI 2018/47. Het is ook de curator die het procesbeleid bepaalt. Zie Hof Amsterdam 5 december 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:5065; RI 2018/26; JOR 2018/130, nt. Van Genugten, met een beroep op een deel van de MvT bij de artikelen 25-30 (Kortmann/Faber, Wetswijzigingen (1995), p. 366). Het Amsterdamse hof oordeelt dat de wetgever een stelsel voor ogen heeft gehad waarin de curator in beginsel het procesbeleid in een rechtsgeding ten behoeve de boedel bepaalt. In dat proces kan de gefailleerde alleen interveniëren door middel van een verzoek op grond van art. 69 aan de rechter-commissaris dat bij gegrondbevinding dan kan leiden tot een bevel van de rechter-commissaris aan de curator om zijn procesbeleid overeenkomstig het verzoek van de gefailleerde te wijzigen. Zie ook het hierboven genoemde arrest van Hof Arnhem-Leeuwarden 6 maart 2018, ECLI:NL:GHARL:2093; RI 2018/47, dat als procedurele consequentie van het beginsel dat de curator ex art. 25 optreedt toevoegt dat door de overneming door de curator ex art. 27 van een ten tijde van de faillietverklaring al lopende procedure, deze (gehele) procedure van de failliet door de curator wordt overgenomen en deze failliet – als appellante –  buiten het geding is komen te staan. Zij is geen procespartij meer, vergelijk HR 11 januari 2002, LJN AD4929; NJ 2003/311, waarover nader par. 2383. Het hof geeft aan dat in beginsel slechts degenen die partijen waren in de vorige instantie hoger beroep kunnen instellen (art. 332 Rv) en dat dit betekent dat de failliet niet bevoegd is om hoger beroep in te stellen tegen het op naam van de curator gewezen vonnis (het hof verwijst naar HR 23 april 2010, LJN BL5450 en HR 12 april 2013, LJN BZ1065)), ook niet voor zover zij dit buiten de boedel om zou willen doen. Het hof geeft ook de consequentie aan: de failliet dient niet-ontvankelijk te worden verklaard in het hoger beroep. Het hierboven genoemde Hof Amsterdam 5 december 2017 geeft zijn oordeel over de stelling van de failliet (Oi Coop) dat zij niet opkomt voor het boedelbelang, hetgeen het terrein van de curator is, maar voor een eigen, persoonlijk belang. Het hof heeft daar geen oren naar. De curator procedeert over vorderingen (pauliana; onrechtmatige daad jegens groepsvennootschappen) en deze betreffen de failliete boedel en dergelijke vorderingen worden door de curator ingesteld. Naar het oordeel van het hof is het bij faillissement ‘… nu eenmaal een gegeven dat de uitoefening van de taak van de curator op grond van art. 68 lid 1 Fw tot afwikkeling van een failliete boedel tot gevolg kan hebben dat de gefailleerde rechtspersoon ophoudt te bestaan. Aldus zijn de persoonlijke belangen van de rechtspersoon ondergeschikt aan de vermogensrechtelijke belangen (van de boedel) van de rechtspersoon in geval van faillissement. Aan een afweging van deze belangen wordt in een procedure betreffende rechten behorende tot de failliete boedel dan ook niet meer toegekomen, ook niet in het kader van een incident voorlopige voorziening.’

[2331] Curator q.q. Procesrechtelijk is het de curator die qualitate qua (q.q.) in zijn hoedanigheid als curator procedeert. Dit wordt in de processtukken veelal aangeduid met ‘Mr X, q.q.’. Vergelijk Wiersma, Het rechtsmiddel verzet van derden, diss. Leiden, Leiden: Universitaire Pers Leiden 1952, p. 62 e.v.; Asser (1996), p. 264 e.v.; Biemans, diss. (2011), p. 119 e.v. Afhankelijk van de voorliggende situatie kan als materiële procespartij worden beschouwd: de faillissementsboedel, de gefailleerde of de schuldeisers. Zowel bij verificatiegeschillen in renvooiprocedures als bij gewone procedures bij faillissement is het de insolventieprocesrechtelijke hoofdregel dat indien de curator de procedure van de gefailleerde overneemt, de laatste buiten het geding staat. De curator vertegenwoordigt de gefailleerde alsdan in vermogensrechtelijke zin. De gefailleerde is gebonden aan de door de curator gestelde proceshandelingen en aan de uitkomst van het geding (met uitzondering van de in art. 126 bedoelde betwisting). Ik zou menen dat daardoor op de curator in zijn verhouding tot de schuldenaar een zwaardere zorgplicht rust, die niet kan leiden tot het doen voorgaan van de belangen van de gefailleerde boven die van de boedel, maar die wel aanleiding kan zijn voor de rechter-commissaris om bij het aan de curator geven van de machtiging om in rechte op te treden (art. 68 lid 2) – al dan niet op een door de gefailleerde op voet van art. 69 gedaan verzoek – ten volle acht te slaan op de procesbelangen van de schuldenaar. In deze richting waarschijnlijk ook Asser (1996), p. 271 e.v.

Tot zover mijn concept tekst. Ik kreeg berichten over de moeilijke toegankelijkheid van enkele blogs. Mijn netwerkbeheerder heeft dit weer opgelost. Ook op de concept tekst van Deel II heeft betrekking (zie www.bobwessels.nl), mijn blog 2018-10-doc3 over faillissement en huwelijksgemeenschap. Graag hoor ik!

2018-10-doc1 Wessels Insolventierecht I 5e druk 2018 verschenen

Wessels Insolventierecht I, Faillietverklaring, 5e druk, 2018 is net verschenen! In mei 2018 kondigde ik op mijn blog de start van de bewerking van de gehele serie aan, zie http://www.bobwessels.nl/blog/2018-05-doc3-start-bewerking-serie-wessels-insolventierecht/. Voor trouwe gebruikers meld ik dat er lichte wijzigingen in de opzet van de serie zijn doorgevoerd: een hechtere verankering in het burgerlijk procesrecht en het vermogensrecht, een ruimer uitzicht op toekomstige wetsontwikkelingen, aandacht voor opvattingen van nationale spelers in het veld (Recofa, Insolad) en voor Europese ontwikkelingen (ELI recommendations en statements van CERIL) en de idee van een ‘deliberate public participatory drafting process’, in mijn blog van mei verder uitgewerkt. Dat heeft enkele zeer bruikbare commentaren opgeleverd. Tenslotte, er is een hoofdredactie is ingesteld (mr dr B. Engberts, raadsheer Hof Arnhem-Leeuwarden; prof. mr T.T. van Zanten, partner Wijn & Stael; hoogleraar RU Groningen en ikzelf) om de continuiteit van de serie, met inbegrip van het aantrekken van bewerkers, te waarborgen.  
Nu het boek zelf. 'Faillietverklaring' is Deel I in de tiendelige serie Wessels Insolventierecht. Alle delen in de serie worden de komende jaren geheel bijgewerkt. Deel I bevat een historische en systematische inleiding van het Nederlandse Insolventierecht. Vervolgens staan centraal art. 1–19a Faillissementswet. Daarbij wordt aandacht gegeven aan de vraag wanneer faillissement aan de orde is, aan specifieke hoedanigheden of aard van de schuldenaar (natuurlijke personen, privaatrechtelijke en publiekrechtelijke rechtspersonen, afgescheiden vermogens, waaronder de vennootschap onder firma), de procedure tot faillietverklaring en het systeem van rechtsmiddelen bij de faillissementsprocedure, de opheffing wegens de toestand van de boedel en de insolventieregistratie. Onderdeel hiervan vormt ook de vraag of misbruik kan worden gemaakt van een aanvraag tot faillietverklaring, waaronder het thema ‘turbo-liquidatie’. De wet Modernisering faillissementsprocedure, zoals deze op 1 januari 2019 in werking zal treden, is in de tekst verwerkt.
Het slothoofdstuk behandelt de Europese achtergrond en de nationale uitwerking van het faillissement van kredietinstellingen en verzekeraars. Deze complexe regeling wordt in detail becommentarieerd. De Wet herstel en afwikkeling van verzekeraars, in juni 2018 door de Eerste Kamer aanvaard, is van commentaar voorzien.
Literatuur, rechtspraak en wetgeving zijn bijgewerkt tot 30 juni 2018. Zie voor uitgeversinfomatie: https://www.wolterskluwer.nl/shop/boek/faillietverklaring/NPFAILVER-BI18001/

 

20-10-doc2 Denk mee met 5e druk Wessels Insolventierecht II!

Voorjaar 2018 ben ik gestart met de bewerking en actualisering van alle tien delen in de serie Wessels Insolventierecht. Dat wordt dan de 5e druk van de serie. Deo volente hoop ik deze tussen 2018 en 2022 te voltooien. Na bijna 20 jaar na de start van de eerste druk van de gehele serie was het tijd om enkele bescheiden wijzigingen door te voeren. Ik noem kort: versterking van het insolventierecht met accenturing van haar privaatrechtelijke inbedding, verscherping van de procesrechtelijke signatuur van het insolventieprocesrehct en, naast uiteraard de behandeling van het positieve insolventierecht ook aandacht voor nagenoeg vaststaande komende Nederlandse wetgeving en Europese ontwikkelingen. Ook nieuw de instelling van een hoofdredactie (waaring mr dr B. Engberts, raadsheer Hof Arnhem-Leeuwarden en voormalig voorzitter recofa, en prof. mr. T.T. van Zanten, cassatie-advocaat Wijn & Stael Utrecht en sinds begin oktober 2018 hoogleraar Overeenkomst en zekerheid RU Groningen. Zin om iets bij te dragen? In de 4e druk van Deel X in de serie (Wessels International Insolvency Law Part II), welk deel in het najaar van 2017 verscheen, heb ik een nieuw element aan mijn schrijfproces toegevoegd door te communiceren met personen die actief zijn op het gebied van Europese herstructurering en insolventie. Via mijn blog (www.bobwessels.nl) en via LinkedIn heb ik conceptteksten van Part II gepubliceerd met de uitnodiging aan degenen die geïnteresseerd zijn op het desbetreffende onderwerp betrekking hebbende literatuur, uitspraken of praktijkervaringen te sturen of commentaar te leveren op deze teksten. In het voorjaar van 2017 heb ik in een periode van vier maanden acht keer een uitnodiging gepost. Een incentive om op deze wijze bij te dragen aan het ‘live’-debat over mijn ontwerp-teksten is de zekerheid dat (i) substantiële bijdragen worden erkend door de namen van de betrokken auteurs te vermelden en dat (ii) in geselecteerde gevallen de gemailde reacties kunnen worden aangehaald in de tekst, samen met de erkenning van de auteur. De uit ongeveer dertig landen ontvangen reacties, beschrijvingen van praktijkgevallen, literatuurbronnen en zelfs de ontwerptekst van een proefschrift waren de rijke vrucht van het toen geïntroduceerde ‘deliberate public participatory drafting process’ dat mij goed bevallen is. Zie http://www.bobwessels.nl/blog/2017-08-doc5-4th-edition-intl-insolvency-law-part-ii-ready-for-launch/. Om deze reden is in overleg met uitgever Wolters Kluwer besloten dit voor de 5e druk van de serie ook toe te passen. Voor Wessels Insolventierecht I, dat onkangs is verschenen (http://www.bobwessels.nl/blog/2018-10-doc1-wessels-insolventierecht-i-5e-druk-2018-verschenen), werkte dit tot tevredenheid. Enkele personen zijn in het Woord Vooraf voor hun bijdragen bedankt. Belangstelling? Hou dan mijn blog in de gaten en reageer via: info@bobwessels.nl. Alvast dank!