Search

Follow me

RSS feed

Archive

2019   2018   2017   2016   2015   2014   2013   2012   2011   2010   2009   2008   2007   2006  

Welcome /  Blog

Blog

2019-11-doc3 Faillissementsprocedure: meer r-c's en een 'toezichts'-deskundige

'Modernisering faillissementsprocedure: meerdere rechters-commissarissen en de ‘toezichts’-deskundige'. Dit is de titel van een artikel dat ik schreef en dat binnenkort wordt gepubliceerd in het Nederlands Tijdschrijf voor Handelsrecht (NTHR). Het gaat in op de op 1 januari 2019, als onderdeel van het project Herijking van de Faillissementswet, in de Faillissementswet geïncorpereerde Wet modernisering faillissementsprocedure. In deze bijdrage belicht ik twee vernieuwingen. De eerste is dat het vonnis tot faillietverklaring, naast de aanstelling van een of meer curatoren, ook de benoeming van een of meer leden van de rechtbank als rechter-commissaris kan inhouden, zie art. 14 lid 1 Fw. Art. 14b Fw bepaalt vervolgens droogjes: benoemt de rechtbank meerdere rechters-commissarissen, dan zijn zij zowel afzonderlijk als tezamen bevoegd om de in deze wet genoemde bevoegdheden uit te oefenen. De vraag rijst hoe de wetgever het werken met ‘meer leden van de rechtbank’ als rechter-commissaris voor zich ziet. Een andere vernieuwing schuilt bij de benoeming tot deskundige. Art. 66 Fw geeft de rechter-commissaris niet alleen de bevoegdheid om getuigen te horen, maar ook om een deskundigenonderzoek te gelasten. Voor het deskundigenonderzoek bij faillissement kent de Faillissementswet verder geen regels. Met ingang van 1 januari 2019 kan de rechter-commissaris ook een deskundige benoemen ‘(…) voor zover dit nodig is voor de goede en effectieve vervulling van het toezicht op het beheer en de vereffening van de failliete boedel’, zie art. 66 lid 1, tweede zin, Fw. Art. 66 lid 1 Fw kent nu dus twee typen van deskundigen. De (traditionele) in art. 66 lid 1 Fw bedoelde deskundige die een rol heeft bij de informatievoorziening van de rechter-commissaris, in het geval deze behoefte heeft aan ‘opheldering van alle omstandigheden, het faillissement betreffende’. De conform de nieuwe bepaling in art. 66 lid 1, tweede zin, Fw benoemde deskundige heeft echter een rol bij het toezicht op het beheer en de vereffening van de boedel. Er is wel een kostenregeling: de kosten van de benoeming van de deskundige komen ten laste van de boedel, zie art. 66 lid 1, derde zin, Fw. Laatstbedoelde deskundige noem ik hierna soms ook ‘toezichts’-deskundige.
In de bijdrage in NTHR plaats ik een aantal kanttekeningen bij beide regelingen. Met betrekking tot de rol van de R-C kan de idee bestaan dat in het gros van de gevallen beide vernieuwingen onbenut zullen blijven. De rechter-commissaris kan echter met honderden dossiers bemoeienis hebben en sommige zaken vergen meer kennis om adequaat te kunnen handelen. De wetgever is aan het voorsorteren: over enkele jaren zullen meer, ook lastige (grensoverschrijdende) onderhandse akkoorden en herstructureringen de R-C passeren, terwijl ook andere (elektronische) ontwikkelingen onverminderd voortgaan, op het terrein van opslag van bedrijfsinformatie, zoeken naar zekerheid (blockchain) of wijzen van betaling (cryptovaluta). De vraag rijst of er voor een adequaat functioneren van het rechterlijk apparaat in het insolventierecht met de aangebrachte bescheiden modernisering kan worden volstaan. Of er niet verdergaande maatregelen en innovaties nodig zijn, op het punt van opleiding, training of mogelijk ook rechterlijke concentratie van zaken, zal spoedig blijken.

2019-11-doc2 Global restructuring Syncreon Group B.V. (cont'd)

In August, I discussed a part of the global restructuring of the Dutch Syncreon Group. See http://www.bobwessels.nl/blog/2019-08-doc1-scheme-of-arrangement-does-english-court-has-jurisdiction-re-dutch-b.v/. In the subsequent blog (2019-08-doc2a), I gave some detail about the query who is to decided that someone is a 'foreign representative'? The blog 2019-08-doc1 ended with: 'To be continued'. Indeed, one can follow the (envisaged) global restructuing nearly virtualy. The respective scheme of arrangement has been successfully approved by the English court (see Syncreon Group BV [2019] EWHC 2412 (Ch) on 10 September 2019. Falk J granted the order (https://www.casemine.com/judgement/uk/5d7f12d82c94e049a49629ae). The case will get headlines in the law books as it is the first in this decennium in which a Canadian court (Ontario Superior Court of Justice) recognized the English scheme as well as the order convening the meetings of creditors, granted by the English Court. Recognition was one of the conditions precedent to implementation of the schemes. I have not found yet, whether the other condition, recognition by the U.S. Bankruptcy Court pursuant to Chapter 15, has been fulfilled. The general approach taken by the Canadian court could be expected, as its legal system (CCAA), including several of its leading practitioners and judges, have a long tradition of fostering comity, promoting cross-border judicial cooperation and fair and efficient administration of cross-border insolvencies in order to enable companies to restructure on a cross-border basis.

2019-11-doc1 Biblioteca Capitolare Verona

For an international insolvency research project I was invatied to Verona. The group of researchers (from Spain, Germany, Italy and the UK) found some time to visit the  Capitolare Library of Verona. It's a famous institution, dating back to the fifth century A.D. and known for the antiquity and preciousness of its manuscripts. It makes the claim of being the most ancient in the field of Latin culture. For lawyers, it is extremely interesting just to see (no touch!) some of the oldest codices, including - going back to around 450 A.D. - the palimpsest Codex 15 (XV) which, unique in the world, contains the Institutions of Gaius. These pre-Justinian Institutes in their origine date back to around 160 A.D. The Bibliotheca was represented by a very well informed English guide. It deserves our respect. Present generations of Latin immersed academics should give their support in preserving the collection and their efforts in continuing to interest future generations. See http://www.bibliotecacapitolare.it/en/homeen/

2019-10-doc10 Improving the role of courts in quality and effectiveness

Below, conclusion and recommendations, to be published as contribution to the ACURIA project, which aims to identify legal and procedural strategies, blockages and best practices in the field of undertakings' insolvency and restructuring law that can be replicated or prevented in different legal and judicial systems, therefore enabling courts to provide a more accurate and fair response. The project is a joint effort between universities in Coimbra (Portugal), Firenze (Italy), Maastricht (Netherlands) and Gdansk (Poland) and funded by the European Commission. See https://acuria.eu/

Energizing courts to continue to break new ground in insolvency and restructuring cases
By Bob Wessels

[…]

7 Conclusion and recommendations

38 For cross-border cases within the EU, Article 42(1) EIR 2015 clearly establishes a duty for courts to cooperate and communicate in relevant cases with each other. Cross-border communication between judges in the EU is, in insolvency matters, rather a new phenomenon for quite some EU Member States. Drafted (with the input of some thirty judges from the EU) and published in 2015, the EU Cross-Border Insolvency Court-to-Court Cooperation Principles (‘EU JudgeCo Principles’) may serve as a supportive tool, offering a set of non-binding recommendations on cross-border communications and cooperation between courts in insolvency cases within the European Union.
[footnote] Recently, in the area of international family law, the explicit cross-border duty to cooperate and to communicate has been duly noted. In Germany national soft law instuments for court-to-court cooperation in family matters in national cases are being used, however the avalability of international guidelines as an aid for cross-border cooperation has been strongly recommended, see Martin Menne, Die Arbeit der deutschen Verbindungsrichter im internationalen Familienrecht; eine Darstellung anhand von Beispielen, in: Zeitschrift für Europeäisches Privatrecht 2019, 473ff., and by the same author, Öl im Räderwerk des internationalen Familienrechts, in: Interdisciplinäre Zeitschrift für Familienrecht (iFamZ), August 2919, 280ff.

39 In cross-border insolvency cases and, in increasingly in the future, in national restructuring and insolvency cases, courts encounter new challenges and the judges’ quality and professionality will be of uppermost importance.
In our 2017 report for the European Law Institute, prof. Madaus and I submit that the greater number of the aspects of the deontology displayed for a ‘liquidator’ by the European Parliament (being (i) competency; appointment; good repute; educational background needed for the performance of his/her duties, (ii) must be competent and qualified to assess the situation of the debtor’s entity, (iii) independent, (iv) in the event of a conflict of interest, he/she must resign from his/her office) will for a judge or a court be regulated in any way or form in the Member States’ constitution and/or its procedural legislation. In any EU Member State, the function of judges is the prerogative of the sovereign state. Still, EU Member States should use their regulatory powers to secure a degree of specialisation within the court system and ensure that judges are appropriately qualified to handle every-day liquidation cases as well as complex rescue procedures or cross-border cases.
Member States should evaluate their court systems against certain key factors which can indicate which alternative seems the best, given the circumstances of the case, respectively introduce a framework that allows these factors to be balanced in a particular case. Key indicators include:
(i) the avoidance of heavy costs for courts,
(ii) the general need to decide in insolvency matters with urgency and speed,
(iii) the general preference of disputants for confidentiality and to limit court involvement,
(iv) the wish to save resources for the insolvent estate, and
(v) ensuring easier implementation (e.g. of a cross-border rescue plan) or (vi) streamlining notices to creditors, as well as general business considerations, such as gaining time and efficiency and tapping on available expertise.
[footnote] We leave aside another method for achieving speed, namely technology or a per case digital forum, see Chaz Rainy, ‘Finding a Forum for Insolvency: Using Digital Forums to Improve Due Process in Insolvency Proceedings While Preserving Speed, Certainty, Discretion, and Cost Considerations’, 10 July 2015, available at https://ssrn.com/abstract=2657473.
Considering the great diversity of restructuring and insolvency cases, Member States should not only provide for specialised insolvency courts or chambers. They should also introduce a further specialised subsection or jurisdiction for (bigger) rescue and/or cross-border-cases because such cases require a specific set of qualification and experience that should be concentrated with specific judges in much more specialised courts. The design of the reforms in England, France and the plans in the Netherlands provide excellent examples of a possible structure.

40 Judges appointed to hear insolvency cases should have a special set of qualification while judges in specific restructuring or cross-border chambers should receive additional training. Every judge at an insolvency court should:
1.    be impartial and independent in any case, and
2.    in general have an understanding of business management issues,
3.    understand what it needs to effectively enforce the rights of both secured and unsecured creditors outside of insolvency proceedings,
4.    have specialised in commercial law matters, and
5.    have acquired insolvency expertise.

41 Member States should reflect these preconditions when appointing judges to insolvency courts or chambers. People appointed can have a legal, but also a business education – depending on the judicial tasks in the respective jurisdiction for an insolvency judge. Experiences with lay judges handling cases at the local level in France have proven that such appointments are an option. If suitable candidates are not available, Member States must provide for respective training. In addition, Member States should ensure the required level of experience and expertise by requiring and guarantying a judge’s term for a minimum number of years in the field of insolvency and restructuring. When appointing judges for further specialised chambers for restructuring or cross-border cases, Member States must safeguard the expertise necessary for the task by choosing from judges with experience in commercial and insolvency law that receive additional training in restructuring and international insolvency law. The establishment of national and international organisations of insolvency judges (e.g. BAKInsO in Germany, Judicial Wing at INSOL Europe or at the International Insolvency Institute (III), or the network of judges (and other experts) at the IEEI (International Exchange of Experience in Insolvency) has proven the potential of educating judges on a non-mandatory level while also organising their influence in the political process in EU Member States or at the EU level.

42 Courts themselves may wish to improve their level of quality and effectiveness. They could commit themselves to the development of a professional standard, a benchmark to continuously test the level of the key components of being a ‘good’ judge. The initiative on a national level could be taken by a national conference of judges or by certain courts themselves. In addition to a national standard a professional standard in matters of restructuring and insolvency could be developed. Elements of this standard would focus on the substance of a judicial decision, that such decisions would be on time, the flexibility of the organisation of persons involved (judges as well as supporting staff) and their expertise. The EU Preventive Restructuring Directive serve as a basis for implementing these improvements. Where such qualification requirements cannot be met, Member States should not give the court a central or an active role in the management of liquidation or reorganisation proceedings. It seems appropriate, to conclude this contribution with four of the recommendations prof. Madaus and I have formulated and which are commended for discussion:

Recommendation 1.03: Member States should provide for specialised courts or chambers to handle restructuring and insolvency cases. In addition, Member States should introduce a further specialised subsection for hearing rescue and cross-border-cases which require a specific set of qualifications and experience that should be concentrated with specific judges specialised in these matters.

Recommendation 1.04: Member States and courts should recognise that the performance of restructuring and insolvency tasks by courts and its judges requires the continuous strengthening of judicial independence, and the appearance of such independence.

Recommendation 1.05: Member States should ensure the proper qualification of judges at such specialised courts when making appointment decisions. Member States should also ensure the further education of appointed judges by supporting further training and by setting mandatory minimum terms of judges within these courts to incentivise the acquisition of the requisite expertise and experience. They should also encourage and support judges to actively participate in national and international networks of insolvency judges.

Recommendation 1.06: The EU, Member States and courts should actively develop methods to effectively improve judges’ performances by either
(i)    concentration of courts with jurisdiction to decide in matters of restructuring and insolvency
(ii)    selecting certain matters in which courts can be addressed to provide their view in certain matters of market uncertainties,
(iii)    developing specific education beyond the boundaries of general legal competence,
(iv)    developing and applying professional insolvency standards to assess performance,
or by a combination of these.

2019-10-doc9 Boedelbeheer en fraudesignalering, divers maar één?

Graag doe ik weer een beroep op praktijk-input van ieder (zie mijn blog http://www.bobwessels.nl/blog/2019-10-doc3-iets-bijdragen-aan-serie-wessels-insolventierecht/) die reacties of commentaar heeft op mijn conceptteksten voor Wessels Insolventierecht IV, 5e druk. Dit is de zesde en laatste keer dat ik voor Deel IV dit via mijn blog lopende ‘deliberate public participatory drafting process’ toepas. Het gehele manuscript hoop ik voor november 2019 af te ronden. Reacties op de inhoud van mijn ontwerp-tekst (zie hieronder), maar ook op de mogelijkeheid voor de praktijk om daar commentaar op te geven ontvang ik graag via info@bobwessels.nl, vóór 31 oktober 2019. Hoe dan ook, tot een volgende keer, maar dan voor Deel V ('Verificatie').

[...]

[4224b] Fraudesignalering. Sinds 1 juli 2017 (invoering Wet versterking positie curator, zie 4007e) is aan de belangen van maatschappelijke aard een dimensie toegevoegd, te weten het publieke belang van fraudebestrijding. Dit belang is, als onderdeel van de beheers- en vereffeningstaak van de curator in de wet, in art. 68 lid 2 neergelegd. Expliciet bepaalt art. 68 lid 2 onder a dat de curator bij het beheer en de vereffening van de failliete boedel verplicht is om te bezien (‘beziet’) of er sprake is van ‘onregelmatigheden’. Het gaat volgens de wetsbepaling daarbij om onregelmatigheden (i) die het faillissement, althans mede, hebben veroorzaakt, (ii) de vereffening van de failliete boedel bemoeilijken of (iii) het tekort in het faillissement hebben vergroot. Voor het geval daarvan (na onderzoek door de curator) sprake is introduceert art. 68 lid 2 onder b en onder c twee verplichtingen: art. 68 lid 2 onder b legt een informatieplicht vast (de curator informeert hierover de rechter-commissaris vertrouwelijk) en art. 68 lid 2 onder c een meldingsplicht (de curator doet, zo hij of de rechter-commissaris dit nodig acht, melding of aangifte van onregelmatigheden bij de bevoegde instanties). In de parlementaire stukken wordt dit de ‘vervolgprocedure’ genoemd. Zie uitvoeriger par. 4090a e.v.

[4224c] Taak curator: botsende doeleinden? Zoals ik in par. 4090i heb aangegeven is de wetgever stellig in zijn opvatting dat de in art. 68 lid 2 omschreven taak (die van fraudesignalering) de kerntaak van de curator (die van beheer en vereffening van de failliete boedel, zie art. 68 lid 1) niet aantast. Zie de MvT, Kamerstukken II 2014/15, 34 253, nr. 3, p. 3, waarin wordt aangegeven dat het de taak van de curator is om onregelmatigheden rondom een faillissement te traceren en te redresseren en dat deze taak ‘… in wezen inherent [is] aan en … in het logische verlengde [ligt] van zijn primaire taak om de belangen van de gezamenlijke crediteuren te behartigen. De curator heeft een fraudesignalerende rol die een bredere maatschappelijke verantwoordelijkheid reflecteert’, zie MvT, t.a.p., die erop wijst dat de door Insolad in 2011 opgestelde Praktijkregels voor curatoren (zie nader par. 4091b) van deze verantwoordelijkheid reeds getuigen, onder meer met para. 5.1. Praktijkregels 2011 (onderzoek van de curator om te bezien of in verband met het ontstaan van het faillissement een vordering kan worden ingesteld tegen (ex-)bestuurders en/of (ex-) commissarissen van de gefailleerde of tegen andere personen of rechtspersonen zoals beleidsbepalers, aandeelhouders en kredietverschaffers, in verband met het ontstaan van het faillissement) en para. 14.1. Praktijkregels 2011 (de curator doet melding of aangifte van strafbare feiten als hij dat in het belang van de boedel acht). In de huidige Praktijkregels 2019 zijn deze beide regels in nagenoeg dezelfde bewoordingen opgenomen.
Ook in de Nota naar aanleiding van het Verslag, Kamerstukken II 2014/15, 34 011, nr. 6, p. 17 ev., is aandacht gegeven aan de vraag hoe de fraudebestrijdingstaak van de curator ex art. 68 lid 2 zich verhoudt tot de tot toen bestaande taak van de curator ex art. 68 lid 1 om het belang van de gezamenlijke schuldeisers te behartigen. Kosten voor bijvoorbeeld het vorderen van een bestuursverbod worden door de boedel gedragen, terwijl het mogelijk kan zijn dat de curator (binnen de marges van zijn beleidssvrijheid) voor de boedel een hogere opbrengst kan realiseren door een bestuursverbod-vordering op te geven, al dan niet in het kader van een schikking met de failliet. De toen zogenoemde Minister van Veiligheid en Justitie benadrukte dat het een ‘kerntaak’ van de curator blijft om het belang van de gezamenlijke schuldeisers adequaat te behartigen. Hij kan onder meer de aansprakelijkheid van bestuurders inroepen (art. 2:138 en 2:248 BW), paulianeuze transacties ongedaan (laten) maken (art. 42 e.v.), terwijl een adequate vereffening van de boedel verder gebaat is bij naleving van de informatie- en medewerkingsplichten van de failliet jegens de curator; ernstige schending hiervan kan een grond voor oplegging van een bestuursverbod vormen (art. 106a, eerste lid, onderdeel c, Fw): ‘Dit zijn alle drie gronden die mede raken aan het belang van de gezamenlijke crediteuren. Verder mag de curator naast de belangen van de gezamenlijke schuldeisers ook zwaarwegende belangen van maatschappelijke aard in zijn afwegingen betrekken (HR 24 februari 1995, NJ 1996/472 (Sigmacon II) en HR 19 april 1996, NJ 1996/727 (Maclou). Onder dit dynamische begrip kunnen niet alleen de continuïteit van de onderneming en werkgelegenheid, maar ook de belangen worden gebracht die de oplegging van een bestuursverbod kunnen rechtvaardigen. … het [is] inderdaad zo dat een curator, in het kader van een bredere schikking met de failliet, kan afzien van een vordering tot instelling van een bestuursverbod. Als hierdoor een hogere boedelopbrengst voor de betrokken crediteuren kan worden gerealiseerd, kan de curator hiertoe overgaan. Er geldt voor hem geen wettelijke verplichting om een bestuursverbod te vorderen. De curator heeft daartoe, zo die er is, wel voorafgaand advies van de commissie van schuldeisers nodig evenals goedkeuring van de rechter-commissaris (art. 104 Fw). Daarmee is adequaat geborgd dat de belangen van de boedel en de gezamenlijke schuldeisers door de curator voldoende in acht worden genomen. Bovendien betekent een bestuursverbod dat crediteuren voorlopig niet het risico lopen om (weer) de dupe te worden van malversaties van eenzelfde bestuurder die na een faillietverklaring zijn activiteiten in (een netwerk van) nieuwe rechtspersonen voortzet’.

[4224d] De curator ‘beziet’; oorzakenonderzoek. De samenhang tussen de kerntaak van art. 68 lid 1 (‘De curator is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel’) en de plicht die volgt uit de tekst en inhoud van art. 68 lid 2 onder a (‘De curator … a. beziet bij het beheer en de vereffening van de failliete boedel of er sprake is van onregelmatigheden …’) en de toelichting op art. art. 68 lid 2 geven aan dat ‘de wetgever de fraudesignalerende taak in beginsel als een beheerstaak ziet.
Bezien. Art. 68 lid 2 onder a geeft als beleid voor de curator aan om bij het beheer en de vereffening te ‘bezien’ of sprake is van onregelmatigheden in de daar bedoelde zin. Het woord ‘bezien’ is op zichzelf niet duidelijk. Het kan onder meer betekenen beschouwen, afwegen, nagaan of inspecteren, maar gezien het doel van dit ‘bezien’ (of de onregelmatigheden het faillissement – althans mede – hebben veroorzaakt, of zij de vereffening bemoeilijken of het tekort in het faillissement hebben vergroot) betekent ‘bezien’ hier: nagaan in de zin van onderzoeken. De praktijk spreekt ook van ‘oorzakenonderzoek’ en ‘rechtmatigheidsonderzoek’, hetgeen ik in ruime zin opvat: onderzoek naar onregelmatigheden in de betekenis van art. 68 lid 2 onder a. Dat heeft niet alleen op mogelijke oorzaken van het faillissement betrekking. De uitkomst van de in art. 68 lid 2 onder a gelegen bevoegdheid tot onderzoek naar onregelmatigheden kan tot twee verplichtingen leiden: (i) de rechter-commissaris ‘hierover’ vertrouwelijk informeren, en (ii) doen van melding of aangifte, zie art. 68 lid 2 onder b en c. De activiteit van de curator van het ‘bezien’ vormt een onderdeel van zijn algemene beheerstaak en is onderwerp van de daarbij bestaande beleidsvrijheid van de curator. De zienswijze van Oppedijk van Veen en Leferink (2019), p. 196, ‘… dat de curator in ieder faillissement een oorzakenonderzoek moet doen’ steunt niet op de tekst van de wet, noch op het in art. 68 opgenomen systeem en volgt evenmin uit de wetsgeschiedenis. Hoewel passages in de parlementaire stukken en bijvoorbeeld ook de Hoofdstuk 5 van de Praktijkregels van Insolad (thans versie 2019) kennelijk een algemeen geldende onderzoeksplicht voor de curator veronderstellen, stem ik in met Vriesendorp, TvI 2017/23, p. 151 e.v. in, dat deze zienswijze ook niet steunt op de tekst en de wetshistorie van bepalingen als art. 68 (oud), art. 105/106, art. 116/117, art. 2:9 BW, art. 2:138/248 BW en art. 6:162 BW, zoals Schimmelpenninck, TvI 2008/20 betoogde. Het is de weging van alle omstandigheden van het in concreto voorliggende faillissement die bepaalt in welke mate en met welke intensiteit de curator ‘beziet’.
Vriesendorp, t.a.p., onderscheidt daarbij een drietal categorieën van faillissementen: (i) grote faillissementen en megadeconfitures (hij noemt DAF, Fokker, Maevita, ziekenhuizen), die voor veel maatschappelijke commotie zorgen en waarbij een oorzakenonderzoek kan helpen deze in te kaderen en lessen voor de toekomst te trekken, (ii) kleine(re) faillissementen, waarbij deze commotie amper een rol speelt, en (iii) faillissementen met lege boedels. Deze, overigens noodzakelijk vrij algemene indeling, is gevolgd door Rb. Amsterdam (beschikking r-crechter-commissaris) 4 juni 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:3999. Zij heeft als nadeel dat het sociaal-maatschappelijk effect van een faillissement leidend is bij de vraag naar de intensiteit c.q. uitgebreidheid van een onderzoek. Dat volgt ook niet uit de tekst en de bedoeling van de bepaling. In de context van een faillissement zou veeleer richtinggevend zou moeten zijn: het belang van de boedel c.q. de crediteuren, inclusief de mate waarin onregelmatigheden worden vermoed te hebben plaatsgevonden, de weging van de noodzaak van het maken van kosten (en verlies aan tijd) bij een in te zetten onderzoek en de uiteindelijke (niet maatschappelijk al dan niet bevredigende, maar) (potentiële) financiële opbrengst.    

[4224e] Bevoegdheden; breedte van het onderzoek. In de MvT (zie par. 4090i) is, in het geval dat curator en de rechter-commissaris van mening verschillen over de noodzaak van melding of aangifte van onregelmatigheden, opgemerkt dat in het kader van fraudebestrijding het belang om wél melding te doen prevaleert. Op instigatie van de Raad voor de Rechtspraak heeft de wetgever de in het voorontwerp opgenomen bevoegdheid van de rechter-commissaris om de curator te gelasten om onregelmatigheden te melden of hiervan aangifte te doen laten varen. Thans is het zo dat ‘… de beslissing om al dan niet melding of aangifte te doen van onregelmatigheden bij de curator wordt neergelegd (art. 68, tweede lid, onder c, Fw). Wel kan de rechter-commissaris, in het kader van zijn taak om het maatschappelijk belang af te wegen tegen de mogelijke boedelbelangen van crediteuren, de curator laten weten dat hij het nodig acht dat de curator melding of aangifte doet van onregelmatigheden (art. 68, tweede lid, onder c, Fw). Voor zover de vrijheid van de curator hierdoor wordt beperkt, weegt het bezwaar hiertegen niet op tegen het maatschappelijke belang van fraudebestrijding en de maatschappelijke rol die de curator hierin anno 2014 heeft’.    
De component van fraudebestrijding lijkt de r-crechter-commissaris dus de bevoegdheid te bieden de grenzen van zijn traditionele taak van de rechter-commissaris (en de historisch altijd gevolgde taakverdeling: de curator beheert en vereffent; de r-crechter-commissaris houdt uitsluitend toezicht, zie par. 4010) te doorbreken omdat de r-crechter-commissaris (uiteindelijk) het belang van de gezamenlijke crediteuren ondergeschikt kan maken aan het maatschappelijke belang van fraudebestrijding en de maatschappelijke rol die de curator hierin anno 2014 heeft te spelen.
Ik houd het er echter op dat de taak van de curator primair ligt (en blijft liggen) bij de belangen van de gezamenlijk crediteuren. De bestaande rechtspraak, waarbij het beginsel van beleidsvrijheid van de curator wordt onderkend kan echter in uitzonderingsgevallen ertoe leiden dat de afweging wordt gemaakt om het algemene belang van fraudebestrijding te dienen. Hoewel in het kader van die fraudebestrijding verkregen opbrengsten mede aan de boedel kunnen toevallen, is in een uitzonderingsgeval de weging ten nadele van het boedelbelang, dat wil in casu zeggen: als inbreuk op de norm van de hoogste opbrengst, kennelijk mogelijk. De wetgever heeft het in zijn macht te kiezen voor een doorslaggevend publiek belang. Dat uiteindelijk de rechter-commissaris beslist of melding of aangifte wordt gedaan acht ik in strijd met de rechterlijke rol. Het boedelbeleid, ook professioneel gezien mogelijk uitgevoerd met tegenzin, ligt bij de curator.

[4224f] Belangen: confrontatie, contrast, verzoening? Ik maak bij het vorengaande nog enkele opmerkingen:
1 De door de wetgever gevolgde werkwijze (in beginsel publiek belang integreren in taak curator) lijkt aan te sluiten bij eerder gehouden pleidooien van Kemp (2015), p. 503 e.v., om bij de taakuitoefening door een curator het publieke belang expliciet te betrekken, en van Dulack (2015), p. 515 e.v., die de afwegingen bij de uitoefening van de beleidsvrijheid van de curator en daaraan te stellen gedragslijnen met stakeholders wil bespreken en ontwikkelen. Dat bij verschil van inzicht de rechter-commissaris de doorslag geeft past hierbij niet;
2 Al voor juli 2017 zag de lagere rechtspraak zich gesterkt door de toen hangende ontwerp-wetgeving door te oordelen – in het kort – dat de curator bij zijn taakuitoefening naast het belang van de boedel tevens rekening moet houden met andere belangen, en dat tot de taken van de curator ook worden gerekend een onderzoek naar de oorzaken van het faillissement, zie Rb. 21 juni 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:4902; RI 2017/88; JOR 2017/278, nt. Tekstra; NJF 2917/429;
3 De wetgever volgt een pragmatische, maar ook opportunistische kijk door uit te gaan van het feit dat de curator zich in een uitgelezen positie bevindt om fraude te signaleren. De uitwerking ervan (onregelmatigheden-onderzoek; vervolgprocedure) steunt op de premisse dat deze niet wezenlijk veel extra tijd vergt. Zie par. 4224c. Dit uitgangspunt is van veel zijden bestreden, zie Van Enckevort, TvCur februari 2016, p. 16; Nelemans, TvCur juni 2019, p. 75 e.v., met aanhaling van literatuur. De conclusie van laatstgenoemde auteur is dat de verplichting voor de curator om ‘te bezien’, dat wil zeggen om actief onderzoek te doen naar onregelmatigheden en om over deze taakuitvoering te rapporteren in het faillissementsverslag, een grotere tijdsinvestering aan de kant van de curator betekent, ook wanneer er geen onregelmatigheden zijn opgemerkt;
4 Bij de behandeling van de wet versterking positie curator is door de wetgever geen specifieke honorerings- of financiële compensatieregeling voor curatoren voorgesteld. Mogelijk kan de rechtbank, bij de vaststelling van het salaris, met genoemde werkzaamheden rekening houden. Het bestaande inzicht van de wetgever is dat slechts een minimale extra inspanning en tijd vereist voor fraudeonderzoek en -vervolging wordt gevergd en dat een melding batig kan zijn voor de schuldeisers. Alleen in het geval dat er een vervolgprocedure is, is het mogelijk (via een ‘Vervolgingsformulier aangifte faillissementsfraude’, zie www.insolad.nl) een vergoeding te verkrijgen van maximaal 5 maal 180 euro (stand per oktober 2019). De Garantiestellingsregeling sluit fraudeonderzoek expliciet uit van bekostiging, zie Nelemans, TvCur juni 2019, p. 80. Nader over de Garantstellingsregeling Van Enckevort, TvCur februari 2016, p. 20 e.v.;
5 In de uitzonderlijke situatie (zoals in 2019 bij het faillissement van ziekenhuis Slotervaart) dat in een faillissement relatief kort na het uitspreken daarvan de voor de schuldeisers meest gunstige uitkomst (100% betaling) wordt gerealiseerd, rijst de vraag of onregelmatigheden-onderzoek moet plaatsvinden. Rb. Amsterdam 4 juni 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:3999; RI 2019/46; NJF 2019/343, vindt van niet. Een oorzakenonderzoek hoeft niet plaats te vinden en aan dat oordeel doet niet af, aldus de rechtbank, dat art. 68 lid 2 aan de curator de verplichting oplegt bij het beheer en de vereffening van de failliete boedel te bezien of sprake is van onregelmatigheden die het faillissement, althans mede, hebben veroorzaakt, zonder dat deze onderzoekplicht naar de letter wordt beperkt tot faillissementen waarin een tekort is ontstaan. Zonder tekort valt immers een van de drie onregelmatigheidscategorieën weg. De ander twee (onregelmatigheden die het faillissement, althans mede, hebben veroorzaakt, en die de vereffening van de boedel bemoeilijken) hebben betrekking op een niet-monetair belang.   
Juist het met deze twee groepen mogelijk gemoeide publieke belang kan met zich brengen of vergen dat onderzoek door de curator aangewezen is. Zie ook Rb. 10 juli 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:4889; JOR 2019/238, nt. Mulder, waarin het oordeel van de rechter-commissaris door de rechtbank wordt bekrachtigd. Met Vriesendorp, TvI 2017/23, meen ik dat het blootleggen van onregelmatigheden maatschappelijke verontwaardiging kan kanaliseren en doen afnemen, dat lessen voor de toekomst kunnen worden geformuleerd en dat zo nodig als een (globaal) onderzoek van de curator waarvan hij verslag doet kan fungeren voor nader voortgaand onderzoek ter zake van de vraag of er personen of instanties aansprakelijk kunnen worden gesteld c.q. verantwoordelijk kunnen worden gehouden. De zienswijze de oorzaken te onderzoeken met het oog op (mogelijke) onregelmatigheden en aansprakelijkheden wordt als onderdeel van de taak tot beheer en vereffening van de boedel gezien. In die zienswijze ligt een financiering daarvan door anderen dan de curator niet voor de hand. Indien daarentegen de boedel niet toereikend is, dan wel het oorzakenonderzoek zelf meer in het bijzonder ‘maatschappelijke’ belangen dient, ligt het wel in de rede dat anderen dan de curator zelf (c.q. diens crediteuren) dat onderzoek (zowel het eerste door de curator, als het tweede, dat niet door deze curator behoeft te worden gedaan) financieren.
De voorlopige conclusie is: geen confrontatie van belangen, wel een contrast, maar ook geen verzoening van belangen, omdat het type belang en de ‘houder’ van dat belang naar hun aard verschillen.