Search

Follow me

RSS feed

Archive

2019   2018   2017   2016   2015   2014   2013   2012   2011   2010   2009   2008   2007   2006  

Welcome /  Blog

Blog 2019

2019-03-doc9 A reply to professor De Weijs et al.

On 22 March 2019 I wrote a reply to professor De Weijs and two colleagues, to their letter, dated 20 March 2019, to the European Parliament (EP). The letter is available at https://drive.google.com/open?id=1l4Xeljvi2LjarI5aR6c7DBUv3YX2OlNa. In the letter these scholars heavily criticize the introduction of a Relative Priority Rule (RPR) as currently proposed in the draft Directive on preventive restructuring frameworks. Professor De Weijs et al argue that the introduction of an RPR in the EU, as an alternative to the Absolute Priority Rule (APR), would amount to a 'Teutonic shift within private law, company law and insolvency law’. The EP is advised against the to include such an RPR in the Directive.
In my reply, I explain that these scholars’ call should be set aside by the EP for at least five reasons: (i) there is quite some support for including an RPR in the Directive, (ii) they overestimate secured classes of creditors and underestimate European business realities, (iii) they fail to appreciate that a debtor (a business) under the proposed Directive is not insolvent, (iv) they engage in a combat on one isolated aspect, missing the broader gamut of proposed rules and tools in the Directive, and (v) professor De Weijs et al misunderstand the economic heart of the Directive, which is not about insolvency law as we know it. I leave aside that I think it is rather naive to think, let alone just a few days before the EP's vote, that a message of a caste of academics, from one University only, will carry any weight. As the scholars acknowledge the academic debate on APR and RPR is still in its infancy shoes. It is not ripe to bother European politicians with it. RPR is an option in the Directive, and Member States can embrace it or just put in aside. 

2019-03-doc8 Kan concernverrekening aan de faillissementsboedel worden tegengeworpen?

Zie mijn uitnodiging opgenomen in dit blog (http://www.bobwessels.nl/blog/2019-02-doc7-bijdragen-aan-mijn-serie-insolventierecht/) om reacties/commentaar op mijn conceptteksten voor Wessels Insolventierecht III, 5e druk, te sturen naar: info@bobwessels.nl. Gelieve dit te doen voor 25 maart 2019. Dit is de vijfde en een na laatste uitnodiging. Nu het volgende onderwerp:

[...]

3389 Contractueel ruimere verrekeningsbevoegdheid? Kan een contractueel bedongen verrekeningsbevoegdheid, die ruimer is dan de in art. 53 afgebakende mogelijkheid, door de gerechtigde aan de boedel worden tegengeworpen? Art. 19 Algemene Bankvoorwaarden (1995) (oud) is een voorbeeld van zo’n verruiming. Art. 19 Algemene Bankvoorwaarden (ABV 1995) regelt de bevoegdheid van de bank ‘… om hetgeen zij al dan niet opeisbaar of onder voorwaarde van de cliënt heeft te vorderen, te verrekenen met al dan niet opeisbare tegenvorderingen van de cliënt op de bank …’  Door de bevoegdheid contractueel mede te betrekken op niet-opeisbare vorderingen is art. 19 ABV ruimer dan de in art. 6:127 BW als regelend recht opgenomen bevoegdheid. Uitvoeriger Filott, Algemene bankvoorwaarden, serie Bank- en Effectenrecht, nr. 3 (2000), p. 83 e.v.; Slagter, Commentaar op de algemene bankvoorwaarden, NIBE-Bankjuridische Reeks, nr. 38 (1999), p. 139 e.v. Vergelijk Rb. Amsterdam 17 april 1996, JOR 1996/101.
Art. 25 Algemene Bankvoorwaarden, zoals deze met ingang van 1 november 2009 in werking zijn getreden, wijkt in de geciteerde tekst niet noemenswaardig van het oude art. 19 af. Over de in 2009 vernieuwde Algemene Bankvoorwaarden, zie Van der Burgh, FIP februari 2010, p. 12 e.v. Art. 25 Algemene Bankvoorwaarden 2017, die op 1 januari 2018 in werking traden, hanteert een vergelijkbare formulering, zie Beekhoven van den Boezem en Bertrams, in: Wessels/Jongeneel, Algemene voorwaarden (2017), p. 569 e.v.  
Concernverrekening. Een ander voorbeeld is het beding waarbij het wederkerigheidsveiste is verruimd, de zogenoemde concerncompensatie of concernverrekening. Zie Jol (1996), p. 213. Voorop staat dat HR 23 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:428, JOR 2018/170; Van Boom, AA20180715, aanneemt dat art. 6:127 lid 2 BW (dat bepaalt dat de bevoegdheid tot verrekening onder andere afhankelijk is van wederkerig schuldenaarschap) van regelend recht is. In deze zaak is tussen drie partijen, AA Accountants, P&H en Previa, overeengekomen dat de vorderingen van Previa in verband met de werkzaamheden ten behoeve van AA Accountants zouden worden verrekend met de vorderingen die AA Accountants voor haar werkzaamheden verkreeg op – onder andere – P&H en Previa. In de correspondentie is een beroep op die verrekeningsafspraak gedaan. In het licht hiervan overweegt de Hoge Raad dat het oordeel van het hof dat verrekening afstuit op het ontbreken van wederkerigheid hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij onbegrijpelijk is. De uitspraak bevestigt de buiten faillissement bestaande mogelijkheid om contractueel over een te komen dat binnen een groep van vennootschappen vorderingen op een werkmaatschappij met schulden van een andere werkmaatschappij verrekend kunnen worden.   
In zijn dissertatie meent Faber (Faber, diss. (2005), p. 580 e.v.) dat een vóór faillissement tot stand gekomen concernverrekening (of meerpartijen-verrekening) tijdens het faillissement aan de boedel kan worden tegengeworpen. Zie ook Abendroth, noot onder Hof ’s-Hertogenbosch 17 maart 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:918, JOR 2015/277, en de annotatie van Faber onder Hof ’s-Hertogenbosch 23 januari 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:241; RI 2018/40; JOR 2018/134. Tekstra, diss. (2011), p. 62, steunt de idee, alsook – zij het terughoudender – Wibier, RM Themis 2012-5, p. 246. Voor alternatieven: Wibier, De kredietcrisis en privaatrecht, rede Tilburg (2011), p. 18 e.v.
Ik meen echter dat zulks niet mogelijk is. De wettelijke verrekeningsvereisten, waaronder het wederkerigheidsvereiste (par. 3378), en de bijzonderheid inzake de hoedanigheid van de vordering (vergelijk art. 53 lid 2) gelden. Een ruimere bevoegdheid strijdt met ratio van art. 53: mocht deze schuldeiser nu werkelijk verwachten dat zijn schuld aan de boedel als onderpand voor de richtige betaling van al deze vorderingen (op derden, zij het met de debiteur gelieerde rechtspersonen) zou dienen? In deze zin ook Rb. Amsterdam 25 januari 2006, JOR 2006/220, oordelend dat bij overeenkomst toepasselijkheid van art. 234 lid 1 (equivalent van art. 53 in surseance) niet terzijde kan worden geschoven. Aldus ten aanzien van art. 53 op grond van zijn strekking (‘onderpand’-gedachte): Rb. Rotterdam 26 maart 2008, LJN BC9717; RI 2008/57. In resultaat gelijkluidend Rb. ’s-Gravenhage 16 mei 2007, LJN BA5362 (geen verrekening declaraties advocaat met gelden op derdenrekening, gehouden door stichting, na faillissement cliënt); Rb. Arnhem 15 augustus 2007, LJN BB2036. De zaak beslist door Hof ’s-Gravenhage 21 december 2006, LJN AZ5058, bevat onvoldoende aanwijzingen om (concern)verrekening te overwegen. Vergelijk voorts Rb. Middelburg 8 juni 2005, LJN AZ5303.
Rb. Zwolle-Lelystad 26 september 2007, JOR 2008/55, staat een contractuele verrekening wel toe indien de vordering en de schuld (art. 6:127 lid 3 BW) in van elkaar gescheiden vermogens vallen, maar: ‘Dat verbod is terzijde geschoven door de praktijk van de ..."economische eenheid" tussen partijen.’ Ten aanzien van het gangbaar voorkomende art. 19 ABV (oud)/art. 25 ABV (2009) zou getwijfeld kunnen worden of dit beding wel ‘ruimer’ is, gezien de omzettingsfiguur die art. 131 lid 1 kent voor niet-opeisbare verbintenissen. Bij een beding dat concerncompensatie mogelijk maakt is deze twijfel er niet, omdat in dat geval de gerechtigde zijn schuld jegens de failliet verrekent met vorderingen die (ten dele) op anderen dan de failliet bestaan. In gelijke zin Verdaas, GS Faillissementsrecht, art. 53, aant. 9, en Waarschijnlijk ook in gelijke zin Polak, commentaar onder Rb. Utrecht 26 juni 1996, TvI 1997, p. 53.
Zie voor een geval waarin verrekening werd toegestaan de situatie dat de schuldeiser een schuld jegens een niet-failliete dochter (MPF) mocht verrekenen met een vordering jegens de failliete moeder (Megapool) Rb. Maastricht 21 december 2005, LJN AU9596. Naast gebrek aan identiteitsverschil speelde uitleg van achterliggende contractdocumentatie een rol. Rb. ’s-Hertogenbosch 28 februari 2007, n.g., (instemmend aangehaald door Rb. Arnhem 16 mei 2007, LJN BA5855), staat geen verrekening toe omdat MPF en Megapool zelfstandige entiteiten zijn en onvoldoende omstandigheden zijn gebleken om vereenzelviging aan te nemen. Rb. ’s-Gravenhage 26 mei 2010, LJN BM8594; RI 2010/75; JOR 2010/206, staat verrekening (er is geen overname van een vordering in de zin van art. 54, maar een meerpartijenovereenkomst tussen groepsvennootschappen tot zogenoemde periodieke clearing) in faillissement toe. Zo ook Rb. Breda 3 november 2010, LJN BO2769; RI 2011/15; JOR 2011/30.
Financiëlezekerheidsovereenkomsten. Over financiëlezekerheidsovereenkomsten, close-out netting en verrekening, zie Schuijling (2012).
Consolidatie. Hof ’s-Gravenhage 31 mei 2011, LJN BQ7323; RI 2011/72, stelt voorop dat zich in de faillissementspraktijk de figuur heeft ontwikkeld dat onder omstandigheden de faillissementen van bij elkaar betrokken vennootschappen als één boedel kunnen worden afgewikkeld. Die mogelijkheid is, aldus het hof, ook in de jurisprudentie aanvaard. Het hof wijst op HR 25 september 1987, NJ 1988, 136: ‘De rechter-commissaris heeft de bevoegdheid goed te keuren dat de faillissementen van twee of meer vennootschappen geconsolideerd worden afgewikkeld. Nu een wettelijke grondslag voor deze wijze van afwikkelen (nog) ontbreekt, moet van geval tot geval bekeken worden welke gevolgen die zo goed mogelijk in de bestaande wettelijke regelingen passen, een geconsolideerde afwikkeling heeft’. Het hof oordeelt dat na consolidatie een crediteur zijn vordering kan verrekenen met zijn schuld aan een andere failliet.
In een geval van geconsolideerde afwikkeling wordt geen verrekening toegestaan door: Hof ’s-Hertogenbosch 15 mei 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:2106.

[...]

2019-03-doc7 Passing away of Gabriel Moss QC

With deep sorrow I am reporting about the death, on 15 March 2019, of my dear colleague Gabriel Moss QC. Gabriel has had a remarkable career as a practitioner, with a clever and unrivalled grasp on the practical as well as the academic dimensions of especially international insolvency law. We met in the early 2000s both being speakers at several events. These were the early days of the coming into being of the European Insolvency Regulation. The first edition of Gabriel Moss, Ian I. Fletcher, Stuart Isaacs (eds.), Commentary on Council Regulation 1346/2000 on Insolvency Proceedings, of 2002, has been a leading book for many years. It also acted as an annotated guide, with contributions from insolvency experts. It was a pleasure to display then a controversy Gabriel and I presented (with joy) at these international conferences and were we strongly discussed (and disagreed) about, the hot topic of those days: COMI. Gabriel was defending the ‘mind of management’ theory, and I supported the ‘contact with creditors’ approach (during the days of the Daisytek case, with COMI in London issues relating to German and French companies). These spectacular brain-teaser discussions did not stop when the European Court decided in 2006 on Eurofood, nor when we discussed my comments to the 2009 and 2017 version of the book. Gabriel and I were members in the Board of the International Insolvency Institute (III) from 2004-2010, so in the early days of this organisation. At that time our idea grew the publish, with several other members of III, a book of what was then a groundbreaking new topic, the European rules for recovery and insolvency of banks and insurance undertakings. This led to our 2006 book Gabriel Moss and Bob Wessels (eds.), EU Banking and Insurance Insolvency, Oxford University Press. With another III-member, Matthias Haentjens, we were able to deliver a second edition in 2017, and he led us through the astounding myriad of detailed rules that had been poured into the market during and after the financial crisis. For Dutch students Gabriel was an entertaining and a rather ‘British’ speaker form 3 hours during the Leiden 2009 Honours Class Comparative and International Insolvency Law. With other non-Dutch speakers, he met a highly motivated group, that delivered reports on the discussions held, to be found in: Anthon Verweij and Bob Wessels (eds.), Comparative and International Insolvency Law. Central Themes and Thoughts, Nottingham, Paris: INSOL Europe 2010. He co-reviewed one of the students' master-thesis, and made an ever-lasting impression. We were both expert counsel to the European Commission during 2012-2015, discussing and advising on the recast of the Insolvency Regulation. We expereinced his shrewd judgment on matters of legal wording reflecting true understanding of complex cross-border issues. Last year in July, we both were very sad because of the passing away of our dear friend, professor Ian Fletcher. Gabriel and I were invited by Ian's wife, Letitia, to speak at Ian’s Memorial services at Lincoln’s Inn, London, 17 January 2019. Our last contact was about a week ago, when the Special Issue in Memory of Ian appeared in Insolvency Intelligence. This Review would not have the standing and reputation it has today without Gabriel. He has acted in many courts cases, with sharp, intellectual and to the point analysis, to the benefit of his clients as well as the judges in the courts themselves. Gabriel was a self-assured, but also a gentle person. Insolvency law has lost one of its leading practitioners and we will miss him dearly. I extend my deepest sympathy to his family.

2019-03-doc6 Kan de splitsing van een rechtspersoon met de pauliana vernietigd worden?

Zie mijn uitnodiging opgenomen in dit blog (http://www.bobwessels.nl/blog/2019-02-doc7-bijdragen-aan-mijn-serie-insolventierecht/) om reacties/commentaar op mijn conceptteksten voor Wessels Insolventierecht III, 5e druk, te sturen naar: info@bobwessels.nl. Gelieve dit te doen voor 23 maart 2019. Dit is de vierde uitnodiging. Nu het volgende onderwerp:

[...]

3299a Vernietigingsregeling bij splitsing. Een juridische fusie of splitsing kan worden vernietigd, zie art. 2:323 BW respectievelijk art. 2:334u BW. De vraag kan opkomen of deze vernietigingsregeling uit Boek 2 BW exclusief is dan wel of bijvoorbeeld een splitsing kan worden vernietigd met een beroep op de pauliana op voet van art. 42. De heersende zienswijze in lagere rechtspraak en literatuur is die van exclusiviteit. Een fusie of splitsing kan niet met de pauliana vernietigd worden.  

3299b Actio pauliana mogelijk? Over art. 2:334u BW, zie Van der Horst, V&O 2011, p. 21 e.v. Hof Arnhem 25 september 2012, LJN BX8863; JOR 2012/343; RI 2013/3; RO 2013/2, komt (na analyse van de Europeesrechtelijke herkomst en de Nederlandse wetshistorie) tot het oordeel dat art. 2:334u BW exclusief regelt op welke gronden een splitsing van een rechtspersoon kan worden vernietigd: ‘Daar behoort de (faillissements)pauliana niet toe. Het door curatoren gedane beroep op vernietiging van de splitsing (enkel gegrond op artikel 42 Fw) heeft derhalve geen rechtskracht, zodat van de rechtsgeldigheid van de onderhavige splitsingen moet worden uitgegaan. Dat brengt met zich dat de grondslag aan het door curatoren in conventie gevoerde verweer en aan hun in reconventie ingestelde vordering is komen te ontvallen. Het hof komt derhalve niet toe aan de vraag of aan de vereisten van artikel 42 Fw is voldaan.’ Het hof bekrachtigt het vonnis van Rb. Zutphen 29 december 2010, LJN BP0052; RI 2011/68; JOR 2010/302, nt. Nagtegaal. Met een vergelijkbare argumentatie eerder reeds Hof ’s-Hertogenbosch 27 maart 2012, LJN BW0391; JOR 2012/301, nt. Nagtegaal (bekrachtigend Rb. Maastricht 18 augustus 2010, LJN BY7936). Instemmend: Schoonbrood en Van der Hoek, WPNR 6904 (2011); Koster, Ondernemingsrecht 2013/11.

3299c. Rechtspraak. In par. 3405c behandelde ik een verrekeningskwestie bij het de faillissementen van twee vennootschappen uit de Favini-groep, Favini Meerssen en Favini Apeldoorn. Zes maanden later handelt het om de vraag of een juridische splitsing in de zin van art. 2:334a e.v. BW kan worden vernietigd op grond van art. 42. De curatoren van Favini Meerssen en Favini Apeldoorn hebben op grond van art. 42 de vernietiging ingeroepen van in 2005 binnen het Favini-concern tot stand gebracht splitsingen van rechtspersonen. Bij die splitsingen was een nieuwe vennootschap (Favini RE) opgericht. In deze vennootschap was onder meer het bedrijfspand van Favini Meerssen en het bedrijfspand van Favini Apeldoorn ingebracht. Na de splitsingen werden de bedrijfspanden door Favini RE aan Favini Meerssen en Favini Apeldoorn verhuurd. De curatoren menen (in reconventie) dat op deze wijze de gezamenlijke schuldeisers in de faillissementen thans geen verhaal meer hebben op de desbetreffende onroerende zaken, terwijl zij dat zonder de splitsingen wel zouden hebben gehad. De zaak komt bij de Hoge Raad, zie HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2122; RI 2014/20; JOR 2014/66, nt. Van Eck; JIN 2013/35, nt. Krieckaert; NJ 2014/222, nt. Van Schilfgaarde; Schoonbrood en Van der Hoek, in: Ondernemingsrecht 2014/52; Koster, in: Ondernemingsrecht 2014/129, p. 656 e.v.; TvI 2015/9, nt. Huizink.
Deze reconventionele vordering van de curatoren wordt afgewezen. Het hof had geoordeeld dat het uitgangspunt is dat art. 2:334u BW een lex specialis inhoudt die het instellen van een actio pauliana uitsluit. De Hoge Raad stemt met deze beslissing in en oordeelt dat wanneer zou worden aangenomen dat een splitsing door de curator ook op de voet van art. 42 kan worden vernietigd, de specifieke norm van art. 2:334u BW onaanvaardbaar zou worden doorkruist. De Hoge Raad geeft aan dat weliswaar de strekking van beide normen (bescherming van schuldeisers tegen rechtshandelingen waardoor schuldeisers worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden) dezelfde is, maar dat de wijze waarop de bescherming plaatsvindt, de voorwaarden die in dit verband worden gesteld, het tijdsbestek waarbinnen de vernietiging mogelijk is en de bescherming van derden in dit verband bij de toepassing van art. 2:334u BW telkens anders is geregeld dan in art. 42. Doorslaggevend voor deze benadering acht de Hoge Raad de rechtszekerheid gemoeid met de splitsingsregeling. Omdat door toepassing van art. 42 in gevallen als de onderhavige deze specifieke regels zouden kunnen worden ontgaan, zou afbreuk worden gedaan aan de rechtszekerheid die de regeling voor vernietiging van een splitsing in art. 2:334u BW beoogt te dienen. Wel merkt de Hoge Raad nog op dat de curator die meent dat de boedel als gevolg van een splitsing is benadeeld, onder omstandigheden (mede) een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad kan instellen. Dat laatste lijkt me een open deur. De ‘doorkruisings’-motivering heeft de voorkeur van Kroeze, RM Themis 2014-4, p. 157 e.v., boven de onversneden ‘lex specialis’-benadering van het hof.
A-G Timmerman, in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2013:921) voorafgaand aan het aangehaalde arrest, wijst erop dat het besluit tot (af)splitsing door de aandeelhoudersvergadering het bestuur verplicht om de rechtshandeling van (af)splitsing bij de notaris te gaan verrichten. Hij stelt dat als er een voor de schuldeisers van de (af)splitsende vennootschap nadelige (af)splitsing heeft plaatsgevonden de curator het aandeelhoudersbesluit tot splitsing met behulp van art. 42 kan vernietigen. Dat heeft – in zijn visie – het gevolg dat de (af)splitsing is gebaseerd op een nietig besluit van de aandeelhoudersvergadering (art. 2: 334u lid 1 onder c BW). Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/482 sluit zich bij deze zienswijze aan. Ik verwerp haar, omdat een besluit van aandeelhouders sec een vennootschapsrechtelijk besluit is, die zich als ‘rechtshandeling’ aan de reikwijdte van art. 42 onttrekt. Over de materie ook Stokkermans, diss. (2017), p. 463 e.v.

[...]

2019-03-doc5 Pauliana - teruggeven of (deels) verrekenen

Zie mijn uitnodiging opgenomen in dit blog (http://www.bobwessels.nl/blog/2019-02-doc7-bijdragen-aan-mijn-serie-insolventierecht/) om reacties/commentaar op mijn conceptteksten voor Wessels Insolventierecht III, 5e druk, te sturen naar: info@bobwessels.nl. Gelieve dit te doen voor 15 maart 2019. Dit is de derde uitnodiging. Nu het volgende onderwerp:

[...]

3245 Teruggaveverbintenis jegens de curator. De verbintenis tot teruggave die ex art. 51 lid 1 op de wederpartij rust, bestaat jegens de curator q.q. Zij bestaat niet tegenover de schuldenaar. De vraag rijst of de wederpartij een vordering die zij heeft, kan verrekenen met deze teruggaveverplichting. Ten aanzien van deze vordering zouden zich vier mogelijkheden kunnen voordoen:
(a) de wederpartij heeft een vordering op de (thans) gefailleerde, welke is ontstaan vóór de faillietverklaring;
(b) de wederpartij heeft een vordering op de (thans) gefailleerde, welke vordering als boedelvordering kwalificeert;
(c) de wederpartij heeft een post-faillissementsvordering op de curator en wil deze verrekenen met hetgeen zij ex art. 51 lid 1 aan de curator verschuldigd is;
(d) de wederpartij wil haar schuld ex art. 51 lid 1 verrekenen met hetgeen haar ex art. 51 lid 3 toekomt (de baat die de boedel door de vernietiging heeft verworven). Voor dit laatste geval, zie par. 3253.

3246 Vordering van de curator. Gezien de tekst van art. 51 lid 1 bestaat de teruggaveplicht alleen jegens de curator. Zij bestaat niet jegens de schuldenaar. Deze zou een op een pauliana lijkende actie tegen die wederpartij ook niet kunnen instellen. In het geval dat de wederpartij een advocaat is, dient de curator het door deze ontvangen bedrag te vorderen. Rb. Haarlem 14 april 1998, TvI-N 1998, p. 49, acht terecht niet toewijsbaar de vordering van de curator houdende veroordeling van de wederpartij-advocaat tot betaling van het verschil van het door hem ontvangen bedrag en een door de raad van toezicht te begroten honorarium, op te maken bij staat. De op de wederpartij rustende verbintenis is een terugbetalingsverbintenis, niet een verbintenis tot schadevergoeding waarop art. 612 e.v. Rv (schadestaat-procedure) van toepassing is. Indien de advocaat betalingen heeft ontvangen en de schuldenaar is gerechtigd tot rechtsbijstand (tot het voeren van verweer tegen de faillissementsaanvraag), dan acht Gispen, TvI 1998, p. 224, het mogelijk dat betaling aan de advocaat kan plaatsvinden aangezien de diensten van de advocaat en de daartegenover staande betaling per saldo geen nadeel aan de boedel hebben gebracht.
Verrekening? De vraag of de wederpartij, op wie een teruggaveverbintenis rust, een eigen vordering kan verrekenen met zijn verbintenis om terug te geven dient als hoofdregel ontkennend te worden beantwoord. De wettelijke bevoegdheid ex art. 42 en ex art. 47 aan de curator toekomende, en door hem ex art. 49 exclusief uit te oefenen dient om in bepaalde situaties bepaalde rechtshandelingen te vernietigen. Hof ’s-Hertogenbosch 12 mei 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:1702, vertolkt het algemeen in de rechtspraak aangehouden uitgangspunt: ‘Het doel van de uitoefening van deze bevoegdheid is het nadeel, dat de boedel door de rechtshandeling heeft opgelopen, ongedaan te maken (art. 51 Fw). Dat doel wordt niet bereikt indien de wederpartij van de schuldenaar zijn uit art. 51 Fw voortvloeiende verplichting tot terugbetaling aan de boedel zou kunnen verrekenen met vorderingen die hij op de failliet stelt te hebben’.

3247 (a) Verrekening met een vóór faillissement ontstane vordering. HR 30 september 1994, NJ 1995/626, nt. PvS; AA 1995, p. 124 e.v., nt. Kortmann en Faber (Kuijsters/Gaalmann q.q.), krijgt te oordelen over het volgende geval. De overleden echtgenoot van mevrouw Kuijsters heeft medio jaren tachtig aan De Bruin BV een bedrag van NLG 1.000.000 (ca. € 450.000) geleend, welke geldvordering was achtergesteld bij de vorderingen van de bank op de BV. Nadat in de regionale pers najaar 1989 berichten verschijnen over een onderzoek naar loodvergiftiging (de zogenoemde ‘Slump-affaire’) bij de BV, geeft de BV ongevraagd en zonder voorafgaand overleg met Kuijsters opdracht om het geleende bedrag aan haar uit te betalen. Op verzoek van de bank stort zij het bedrag op een depositorekening en verpandt zij het tegoed aan de bank voor hetgeen deze van de BV (en een dochtervennoot¬schap) te vorderen mocht hebben. In maart 1990 failleert de BV. De curator vordert het bedrag terug en voert onder meer aan: de betaling van een niet ¬opeisbare, achtergestelde lening is onverplicht, en Kuijsters wist dan wel behoorde te weten dat de schuldeisers benadeeld zouden worden. In het door Kuijsters aangespannen cassatieberoep laat de Hoge Raad de beslissing van het hof onverlet ter zake van de uitleg van de geldlening. Deze is zonder onderling overleg niet opeisbaar; de voldoening was derhalve onverplicht. Zie Wessels (2013), p. 63 e.v. In hoger beroep had Kuijsters naar voren gebracht dat de bank het saldo op de depositorekening had uitgewonnen en dat Kuijsters derhalve ex art. 6:150 onder a BW (subrogatie) een vordering op de BV heeft; Kuijsters beroept zich op verrekening. Zij vangt bot bij de Hoge Raad. Hij oordeelt: ‘Het zou in strijd zijn met doel en strekking van art. 42 F., in verbinding met art. 51 F., indien Kuijsters zich aan haar uit die bepaling voortvloeiende verplichting om het ontvangen bedrag in de boedel terug te brengen en aldus de ontstane ongelijkheid van crediteuren ongedaan te maken, zou kunnen onttrekken door dat bedrag aan een andere schuldeiser te verpanden en zich vervolgens, na uitwinning, te beroepen op verrekening met de door subrogatie verkregen vordering van die schuldeiser op de boedel.’ Onzuiver is de weergegeven overweging waar zij het doel van de vernietiging aangeeft. Het doel is niet de ongelijkheid van crediteuren ongedaan te maken, maar reconstructie: het ongedaan maken van de benadeling, bijvoorbeeld ook in een geval dat alle schuldeisers gelijkelijk zijn benadeeld, terwijl de kennelijk bedoelde ongedaanmaking van de verstoring van de paritas creditorum buiten beschouwing laat dat ook een frustratie van alleen voorrangsrechten met de faillissementspauliana ongedaan wordt gemaakt. Vergelijk ook Verstijlen, Bb 1994, p. 239. De door de wederpartij door subrogatie verkregen vordering is daarnaast niet een vordering op de boedel (zoals de Hoge Raad overweegt), maar een vordering op de gefailleerde die de wederpartij ter verificatie kan indienen. In deze zin ook Van Schilfgaarde in zijn annotatie onder het arrest. Zie voor literatuur naar aanleiding van genoemd arrest Verschoof, AA 1995, p. 566 e.v.; Sevenheck, AA 1995, p. 569 e.v., met nawoord Kortmann en Faber, AA 1995, 572 e.v.; Huizink, AA 1995, p. 773, met nawoord Kortmann en Faber, AA 1995, p. 773 e.v. Zie voorts Faber, TvI 1995, p. 18 e. v.; Hoff (1995), p. 53 e.v.; Verstijlen, Bb 1995, p. 238 e.v.; Van Koppen, diss. (1998), p. 241 e.v. Vergelijk ook Rank-Berenschot, NJB 1995, p. 783 e.v., die het arrest een illustratie vindt van de tendens om aan feitelijke doorbreking van de gelijkheid van schuldeisers paal en perk te stellen. Ook in de lagere rechtspraak wordt verrekening niet toegestaan. Hij die tot teruggave verplicht is, kan zijn schuld niet in vergelijking brengen met een vordering die hij op de boedel heeft, vergelijk Rb. Rotterdam 18 januari 1933, NJ 1934, p. 893 e.v. In overeenstemmende zin (vernietigde koopover¬eenkomst) Rb. Rotterdam 5 juni 1992, NJ 1993/74 (oordelend dat als de koopovereenkomst in stand blijft maar de verrekeningshandeling wordt vernietigd, beroep op verrekening mogelijk blijft); (nietige voldoening) Hof Arnhem 2 augustus 1988, NJ 1989/890; (vernietigde koopovereenkomst) Rb. Utrecht 25 september 1996, TvI-N 1997, p. 75; (verplichting tot terug¬gave schilderijen kan niet worden verrekend met vordering die wederpartij¬-consignatiehouder op de boedel heeft) Hof ’s-Gravenhage 9 november 2004, JOR 2005/283; (afstand van recht op verkoopopbrengst inventaris c.q. schenking inventaris van pool-café) Rb. Amsterdam 18 juli 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:6632.
In een situatie waarin niet de faillissementspauliana aan de orde is, liggen de verhoudingen aldus: Jac. Kuypers BV (Jac) leent geld aan Jacqueline Kuypers BV (Jacqueline). Tot zekerheid verpandt Jacqueline haar vordering op Nationale Nederlanden (NN) aan Jac. De verpanding wordt meegedeeld aan S, de assurantietussenpersoon. Op 31 juli 1996 betaalt NN door tussenkomst van S het aan Jacqueline verschuldigde aan Jac. Op dezelfde datum meldt Jacqueline de betalingsonmacht van de BV aan bedrijfsvereniging en fiscus. In een periode van zes maanden volgen haar surseance en vervolgens haar faillissement. De curator meent (zonder de pauliana in te roepen) dat de verpanding jegens Jac  ongeldig is verricht en dat daardoor de betaling aan Jac ten onrechte heeft plaatsgevonden. HR 6 februari 2004, JOR 2004/119, nt. Spinath; NJ 2004/266, nt. PvS, beslist dat het enkele feit dat de vordering van de curator strekt tot ongedaanmaking van een uitbetaling van een schuld aan een gefailleerde aan diens schuldeiser, welke uitbetaling ten onrechte heeft plaatsgevonden en daarom ongedaan moet worden gemaakt, onvoldoende grond oplevert voor het oordeel dat het in strijd zou zijn met doel en strekking van art. 42 in verbinding met art. 51 om deze vordering te verrekenen met een schuld van de gefailleerde aan degene aan wie de uitbetaling is geschied (voor het vervolg Hof Arnhem 23 januari 2007, LJN AZ9962; NJ 2009/132 (geen geslaagd beroep op verrekening met vordering op gefailleerde)). Zie voorts de conclusie A-G vóór de art. 81 RO-zaak HR 5 december 2008, LJN BG0946; RI 2009/12; JOR 2009/56, waarover Keukens, Bb 2009, p. 89 e.v.

3247a (b) Verrekening met een boedelvordering. Kan de teruggaveverbintenis, die op de wederpartij rust, door deze worden verrekend met een boedelvordering, bijvoorbeeld tot betaling van huur vanaf de dag van faillietverklaring, zie art. 39? Deze vraag is aan de orde bij Rb. Den Haag 19 februari 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:1885; RI 2018/49; JOR 2018/63, nt. Schuijling. Voorop staat dat de teruggaveverbintenis niet kan worden verrekend met een faillissementsvordering van de wederpartij. Een dergelijk verrekening voldoet niet aan de eisen van art. 53, nu de teruggaveverbintenis ontstaat ná de datum van de faillietverklaring en niet voortvloeit uit een voordien bestaande rechtsverhouding. Vergelijk Faber, diss. (2005), nr. 465. En verrekening met een boedelvordering van de wederpartij? Schuijling, in zijn aangehaalde annotatie onder JOR 2018/163, neigt naar een ontkennend antwoord. Ik zou haar niet willen toestaan op grond van de in par. 3255 aangegeven gronden.

3248 (c) De wederpartij heeft een post-faillissementsvordering op de curator en wil deze verrekenen met hetgeen zij ex art. 51 lid 1 verschuldigd is. In het hierboven aangehaalde arrest Hof Arnhem 2 augustus 1988, NJ 1989/890, wordt overwogen dat uit de strekking van art. 51 blijkt dat de wetgever bedoeld heeft dat de gevolgen van de nietige handeling ten opzichte van de boedel zo veel mogelijk ongedaan gemaakt moeten worden, hetgeen meebrengt dat hetgeen ten onrechte betaald is, moet worden terugbetaald en dat bij een herstel in de oude toestand van verrekening geen sprake kan zijn, omdat verrekening ook al niet ten tijde van de betaling mogelijk was. De vordering van de wederpartij kan niet worden verrekend omdat zij is ontstaan ná het faillissement, te weten door het inroepen van de nietigheid, ook al heeft deze volgens het hof terugwerkende kracht. Voor een beroep op verrekening is nodig dat de partij die wil verrekenen een vordering heeft die te goeder trouw is ontstaan, hetgeen niet het geval is indien deze op paulianeuze wijze is ontstaan, door de toepassing van art. 47. Met deze motivering zou ik ook de onmogelijkheid van verrekening willen bepleiten van de schuld uit art. 51 van de wederpartij met een vordering op de curator wegens een met deze uit anderen hoofde aangegane rechtshandeling. Niet verrekend kan bijvoorbeeld worden de post-faillissements-vordering op de curator wegens door de wederpartij (professioneel bewaarder) verdiend bewaarloon met een op haar ex art. 51 drukkende schuld, zijnde de terugbetaling van een in de vooravond van het faillisse¬ment verkregen betaling van een aantal openstaande facturen voor bewaar¬loon uit het verleden. In gelijke zin Rb. Rotterdam 12 september 2012, LJN BX8521; RI 2012/112, en (onder letterlijke aanhaling van het voorgaande zinsdeel ‘… de onmogelijkheid van verrekening willen bepleiten …’, etc.) zie Rb. Rotterdam 1 augustus 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:7569; RI 2018/98; JOR 2018/312, nt. Van der Weijden. Anders Faber, diss. (2005), nr. 330; Wind, TvCur. 2018/4/15157. Vergelijk ook Rb. Arnhem (vzr.) 8 februari 2007, LJN AZ9891, oordelend dat de uit art. 51 voortvloeiende ongedaanmakingsverbintenis door de wederpartij integraal moet worden nagekomen alvorens toe te komen aan een bepaling in de v.o.f.-akte (tussen de failliet en de wederpartij), die de laatste het recht geeft op een (verder uitgewerkte vorm van) toedeling van de activa. Vergelijk ook (geen verrekening): Rb. Utrecht 30 november 2011, LJN BU7699.

[...]

3253 Verrekening schuld ex art. 51 lid 1 met vordering ex art. 51 lid 3. Op de curator rust jegens de wederpartij de boedelschuld ex art. 51 lid 3. Voor het tekortkomende kunnen zij jegens wie de vernietiging werkt, als concurrent schuldeiser opkomen. Zie art. 51 lid 3, tweede zin. Deze wederpartij kan niet haar vordering ex art. 51 lid 3 verrekenen met haar uit art. 51 lid 1 voortvloeiende schuld.

3254 Uitwerking. Dit is het vierde in par. 3245 onderscheiden geval. Uit de wetsgeschiedenis valt af te leiden dat de betaling die de curator dient te verrichten (weerspiegelend het ontvangene dan wel het vergrote deel van het actief) een boedelschuld is. Lid 1, eerste volzin, schept in beginsel een boedelschuld, en dus de verplichting van de curator het (destijds door de schuldenaar) ontvangene aan de wederpartij te restitueren. Art. 51 lid 3 staat er niet aan in de weg dat een boedelschuldeiser zijn (hogere) rang om welke reden dan ook inruilt voor een lagere rang van concurrent schuldeiser: ‘De situatie vice versa is gelet op het bepaalde in art. 51 lid 3 Fw niet mogelijk. Voorzover partijen in een dadingsovereenkomst overeengekomen zouden zijn dat eiseres haar positie van boedeleiseres inruilt voor die van concurrent schuldeiseres, maakt dat de overeenkomst … niet nietig’, aldus Rb. Maastricht 15 juni 2005, JOR 2005/224. Verrekening. Kan nu degene jegens wie de vernietiging werkt zijn schuld ex art. 51 lid 1 verrekenen met hetgeen hij ná de vernietiging door de curator nog krachtens art. 51 lid 3 te vorderen heeft? In de literatuur komen verschillende opvattingen voor:
–    de eerste houdt in dat de wederpartij een schuld moet voldoen aan de boedel (schuldenaar), maar een vordering op een ander (de curator q.q.) wil verrekenen. De verrekening is niet mogelijk aangezien niet aan het wederkerigheidsvereiste is voldaan. In deze zin bijvoorbeeld Van Schilfgaarde, annotatie onder HR 30 september 1994, NJ 1995/626 (Kuijsters/Gaalmann q.q.); Verstijlen, Bb 1994, p. 239 e.v.; Huizink, TvI 1995, p. 19; Boschma, diss. (1997), p. 121;
–    de tweede opvatting gaat ervan uit dat de teruggaveverbintenis jegens de boedel (schuldenaar) geldt en de vordering ex art. 51 lid 3 de boedel aangaat. In deze opvatting wordt wederkerigheid wel aangenomen, maar aan verrekening wordt niet toegekomen omdat niet voldaan is aan alle andere vereisten van art. 53. Zie Kortmann en Faber, AA 1995, p. 131 e.v., die opperen (AA 1995, p. 133 en p. 573) dat de vernietiging terugwerkt tot het moment dat de betaling heeft plaats¬gevonden, maar dat de schuld uit hoofde van onverschuldigde betaling, als resultaat van de vernietiging, geen schuld is die in de zin van art. 53 lid 1 reeds vóór de vernietiging is ontstaan. Een aanvullend argument is hier dat de schuld aan de boedel er eerst kan zijn als de boedel er is; daarvóór kán geen schuld zijn ontstaan. Bij deze opvat¬ting sluit Jol (1996), p. 205, zich aan;
–    een derde opvatting is van Van Koppen, diss. (1998), p. 246 e.v., die tegen de tweede aanvoert dat de verbintenis uit onverschuldigde betaling vanwege de terugwerkende kracht van de vernietiging wel vanaf het moment van betaling bestaat. Zo bijvoorbeeld ook Verschoof, AA 1995, p. 566 e.v. In deze opvatting is het derhalve mogelijk om de schuld in hoedanigheid jegens de curator (ex art. 51 lid 1) met een boedelvordering op de curator (ex art. 51 lid 3) te verrekenen, zie bijvoorbeeld Van Koppen, diss. (1998), p. 250. Zie ik het juist, dan gaat ook Hoff (1995), p. 55, van deze benadering uit. Hij meent dat de wederpartij aan de vernietiging kan ontkomen door niet de gehele waarde aan de boedel te vergoeden, maar (slechts) het verschil tussen deze waarde en de ‘baat’. In deze opvatting kan alleen met een beroep op doel en strekking van de actio pauliana een verrekening van haar effect worden beroofd, vergelijk Verschoof, AA 1995, p. 567.

3255 Doel en strekking paulianaregeling. De wet biedt mijns inziens aan de wederpartij geen enkele grondslag om hetgeen zij krachtens een verbintenis uit de wet verschuldigd is te verminderen (zonder objectieve toets) met een mogelijke ‘baat’ dan wel te verrekenen met de vordering op de curator (die moet teruggeven wat de wederpartij oorspronkelijk aan de schuldenaar heeft voldaan respectievelijk de waarde daarvan). De tekst van art. 51 lid 3 staat daaraan in de weg, omdat de wederpartij alleen een vorm van bescherming verkrijgt voor het tekortkomende, welke bescherming gestalte krijgt in het daarvoor kunnen opkomen als concurrent schuldeiser. Ook doel en strekking van de paulianaregeling staan aan een verrekening in de weg. Het is immers inconsequent een ‘bevoordeling’ van de wederpartij, die strijdt met de idee achter art. 42 (herstel van wat voor verhaal beschikbaar was) of art. 47 (ontvanger handelt in strijd met de goede trouw die door hem ook jegens zijn medeschuldeisers in acht moet worden genomen en hij onttrekt zich, wanneer hij nog betaling van zijn schulde-naar vraagt en aanneemt, aan de concursus), te herstellen met een remedie die in hetzelfde resulteert: de wederpartij dringt thans wéér voor. In deze zin ook Van Schilfgaarde in zijn aangehaalde annotatie. In gelijke zin het eerder aangehaalde Hof Arnhem 2 augustus 1988, NJ 1989/890, dat oordeelt dat art. 51 zich richt op herstel in de oude toestand, waarbij van verrekening geen sprake kan zijn. Het verband dat met de voorgaande paulianeuze transactie bestaat, komt hierin tot uitdrukking dat de (restant-)vordering uit art. 51 lid 3 (alsnog) geverifieerd kan worden. Mijns inziens vloeit dit als een logische consequentie voort uit het reconstructie-karakter van de paulianaregeling. Daarbij zou ik met Verstijlen, diss. (1998), p. 66, willen aannemen dat de wederpartij na teruggave van het ontvangene niet alleen concurrent schuldeiser wordt, maar ook een haar toekomend voorrangsrecht herkrijgt, aangezien met de teruggave ook de onderlinge rangorde tussen de schuldeisers is hersteld. Ten aanzien van de (on)mogelijkheid van verrekening zou ik echter doorslaggevend willen vinden de gedachte dat een verbintenis uit de wet (art. 51 lid 1) niet kan worden verrekend met een vordering die voortkomt uit handelen in strijd met de concursus credito¬rum dan wel handelen te kwader trouw jegens de medeschuldeisers.

[...]