Search

Follow me

RSS feed

Archive

2019   2018   2017   2016   2015   2014   2013   2012   2011   2010   2009   2008   2007   2006  

Welcome /  Blog

Blog

2019-03-doc6 Kan de splitsing van een rechtspersoon met de pauliana vernietigd worden?

Zie mijn uitnodiging opgenomen in dit blog (http://www.bobwessels.nl/blog/2019-02-doc7-bijdragen-aan-mijn-serie-insolventierecht/) om reacties/commentaar op mijn conceptteksten voor Wessels Insolventierecht III, 5e druk, te sturen naar: info@bobwessels.nl. Gelieve dit te doen voor 23 maart 2019. Dit is de vierde uitnodiging. Nu het volgende onderwerp:

[...]

3299a Vernietigingsregeling bij splitsing. Een juridische fusie of splitsing kan worden vernietigd, zie art. 2:323 BW respectievelijk art. 2:334u BW. De vraag kan opkomen of deze vernietigingsregeling uit Boek 2 BW exclusief is dan wel of bijvoorbeeld een splitsing kan worden vernietigd met een beroep op de pauliana op voet van art. 42. De heersende zienswijze in lagere rechtspraak en literatuur is die van exclusiviteit. Een fusie of splitsing kan niet met de pauliana vernietigd worden.  

3299b Actio pauliana mogelijk? Over art. 2:334u BW, zie Van der Horst, V&O 2011, p. 21 e.v. Hof Arnhem 25 september 2012, LJN BX8863; JOR 2012/343; RI 2013/3; RO 2013/2, komt (na analyse van de Europeesrechtelijke herkomst en de Nederlandse wetshistorie) tot het oordeel dat art. 2:334u BW exclusief regelt op welke gronden een splitsing van een rechtspersoon kan worden vernietigd: ‘Daar behoort de (faillissements)pauliana niet toe. Het door curatoren gedane beroep op vernietiging van de splitsing (enkel gegrond op artikel 42 Fw) heeft derhalve geen rechtskracht, zodat van de rechtsgeldigheid van de onderhavige splitsingen moet worden uitgegaan. Dat brengt met zich dat de grondslag aan het door curatoren in conventie gevoerde verweer en aan hun in reconventie ingestelde vordering is komen te ontvallen. Het hof komt derhalve niet toe aan de vraag of aan de vereisten van artikel 42 Fw is voldaan.’ Het hof bekrachtigt het vonnis van Rb. Zutphen 29 december 2010, LJN BP0052; RI 2011/68; JOR 2010/302, nt. Nagtegaal. Met een vergelijkbare argumentatie eerder reeds Hof ’s-Hertogenbosch 27 maart 2012, LJN BW0391; JOR 2012/301, nt. Nagtegaal (bekrachtigend Rb. Maastricht 18 augustus 2010, LJN BY7936). Instemmend: Schoonbrood en Van der Hoek, WPNR 6904 (2011); Koster, Ondernemingsrecht 2013/11.

3299c. Rechtspraak. In par. 3405c behandelde ik een verrekeningskwestie bij het de faillissementen van twee vennootschappen uit de Favini-groep, Favini Meerssen en Favini Apeldoorn. Zes maanden later handelt het om de vraag of een juridische splitsing in de zin van art. 2:334a e.v. BW kan worden vernietigd op grond van art. 42. De curatoren van Favini Meerssen en Favini Apeldoorn hebben op grond van art. 42 de vernietiging ingeroepen van in 2005 binnen het Favini-concern tot stand gebracht splitsingen van rechtspersonen. Bij die splitsingen was een nieuwe vennootschap (Favini RE) opgericht. In deze vennootschap was onder meer het bedrijfspand van Favini Meerssen en het bedrijfspand van Favini Apeldoorn ingebracht. Na de splitsingen werden de bedrijfspanden door Favini RE aan Favini Meerssen en Favini Apeldoorn verhuurd. De curatoren menen (in reconventie) dat op deze wijze de gezamenlijke schuldeisers in de faillissementen thans geen verhaal meer hebben op de desbetreffende onroerende zaken, terwijl zij dat zonder de splitsingen wel zouden hebben gehad. De zaak komt bij de Hoge Raad, zie HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2122; RI 2014/20; JOR 2014/66, nt. Van Eck; JIN 2013/35, nt. Krieckaert; NJ 2014/222, nt. Van Schilfgaarde; Schoonbrood en Van der Hoek, in: Ondernemingsrecht 2014/52; Koster, in: Ondernemingsrecht 2014/129, p. 656 e.v.; TvI 2015/9, nt. Huizink.
Deze reconventionele vordering van de curatoren wordt afgewezen. Het hof had geoordeeld dat het uitgangspunt is dat art. 2:334u BW een lex specialis inhoudt die het instellen van een actio pauliana uitsluit. De Hoge Raad stemt met deze beslissing in en oordeelt dat wanneer zou worden aangenomen dat een splitsing door de curator ook op de voet van art. 42 kan worden vernietigd, de specifieke norm van art. 2:334u BW onaanvaardbaar zou worden doorkruist. De Hoge Raad geeft aan dat weliswaar de strekking van beide normen (bescherming van schuldeisers tegen rechtshandelingen waardoor schuldeisers worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden) dezelfde is, maar dat de wijze waarop de bescherming plaatsvindt, de voorwaarden die in dit verband worden gesteld, het tijdsbestek waarbinnen de vernietiging mogelijk is en de bescherming van derden in dit verband bij de toepassing van art. 2:334u BW telkens anders is geregeld dan in art. 42. Doorslaggevend voor deze benadering acht de Hoge Raad de rechtszekerheid gemoeid met de splitsingsregeling. Omdat door toepassing van art. 42 in gevallen als de onderhavige deze specifieke regels zouden kunnen worden ontgaan, zou afbreuk worden gedaan aan de rechtszekerheid die de regeling voor vernietiging van een splitsing in art. 2:334u BW beoogt te dienen. Wel merkt de Hoge Raad nog op dat de curator die meent dat de boedel als gevolg van een splitsing is benadeeld, onder omstandigheden (mede) een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad kan instellen. Dat laatste lijkt me een open deur. De ‘doorkruisings’-motivering heeft de voorkeur van Kroeze, RM Themis 2014-4, p. 157 e.v., boven de onversneden ‘lex specialis’-benadering van het hof.
A-G Timmerman, in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2013:921) voorafgaand aan het aangehaalde arrest, wijst erop dat het besluit tot (af)splitsing door de aandeelhoudersvergadering het bestuur verplicht om de rechtshandeling van (af)splitsing bij de notaris te gaan verrichten. Hij stelt dat als er een voor de schuldeisers van de (af)splitsende vennootschap nadelige (af)splitsing heeft plaatsgevonden de curator het aandeelhoudersbesluit tot splitsing met behulp van art. 42 kan vernietigen. Dat heeft – in zijn visie – het gevolg dat de (af)splitsing is gebaseerd op een nietig besluit van de aandeelhoudersvergadering (art. 2: 334u lid 1 onder c BW). Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/482 sluit zich bij deze zienswijze aan. Ik verwerp haar, omdat een besluit van aandeelhouders sec een vennootschapsrechtelijk besluit is, die zich als ‘rechtshandeling’ aan de reikwijdte van art. 42 onttrekt. Over de materie ook Stokkermans, diss. (2017), p. 463 e.v.

[...]

2019-03-doc5 Pauliana - teruggeven of (deels) verrekenen

Zie mijn uitnodiging opgenomen in dit blog (http://www.bobwessels.nl/blog/2019-02-doc7-bijdragen-aan-mijn-serie-insolventierecht/) om reacties/commentaar op mijn conceptteksten voor Wessels Insolventierecht III, 5e druk, te sturen naar: info@bobwessels.nl. Gelieve dit te doen voor 15 maart 2019. Dit is de derde uitnodiging. Nu het volgende onderwerp:

[...]

3245 Teruggaveverbintenis jegens de curator. De verbintenis tot teruggave die ex art. 51 lid 1 op de wederpartij rust, bestaat jegens de curator q.q. Zij bestaat niet tegenover de schuldenaar. De vraag rijst of de wederpartij een vordering die zij heeft, kan verrekenen met deze teruggaveverplichting. Ten aanzien van deze vordering zouden zich vier mogelijkheden kunnen voordoen:
(a) de wederpartij heeft een vordering op de (thans) gefailleerde, welke is ontstaan vóór de faillietverklaring;
(b) de wederpartij heeft een vordering op de (thans) gefailleerde, welke vordering als boedelvordering kwalificeert;
(c) de wederpartij heeft een post-faillissementsvordering op de curator en wil deze verrekenen met hetgeen zij ex art. 51 lid 1 aan de curator verschuldigd is;
(d) de wederpartij wil haar schuld ex art. 51 lid 1 verrekenen met hetgeen haar ex art. 51 lid 3 toekomt (de baat die de boedel door de vernietiging heeft verworven). Voor dit laatste geval, zie par. 3253.

3246 Vordering van de curator. Gezien de tekst van art. 51 lid 1 bestaat de teruggaveplicht alleen jegens de curator. Zij bestaat niet jegens de schuldenaar. Deze zou een op een pauliana lijkende actie tegen die wederpartij ook niet kunnen instellen. In het geval dat de wederpartij een advocaat is, dient de curator het door deze ontvangen bedrag te vorderen. Rb. Haarlem 14 april 1998, TvI-N 1998, p. 49, acht terecht niet toewijsbaar de vordering van de curator houdende veroordeling van de wederpartij-advocaat tot betaling van het verschil van het door hem ontvangen bedrag en een door de raad van toezicht te begroten honorarium, op te maken bij staat. De op de wederpartij rustende verbintenis is een terugbetalingsverbintenis, niet een verbintenis tot schadevergoeding waarop art. 612 e.v. Rv (schadestaat-procedure) van toepassing is. Indien de advocaat betalingen heeft ontvangen en de schuldenaar is gerechtigd tot rechtsbijstand (tot het voeren van verweer tegen de faillissementsaanvraag), dan acht Gispen, TvI 1998, p. 224, het mogelijk dat betaling aan de advocaat kan plaatsvinden aangezien de diensten van de advocaat en de daartegenover staande betaling per saldo geen nadeel aan de boedel hebben gebracht.
Verrekening? De vraag of de wederpartij, op wie een teruggaveverbintenis rust, een eigen vordering kan verrekenen met zijn verbintenis om terug te geven dient als hoofdregel ontkennend te worden beantwoord. De wettelijke bevoegdheid ex art. 42 en ex art. 47 aan de curator toekomende, en door hem ex art. 49 exclusief uit te oefenen dient om in bepaalde situaties bepaalde rechtshandelingen te vernietigen. Hof ’s-Hertogenbosch 12 mei 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:1702, vertolkt het algemeen in de rechtspraak aangehouden uitgangspunt: ‘Het doel van de uitoefening van deze bevoegdheid is het nadeel, dat de boedel door de rechtshandeling heeft opgelopen, ongedaan te maken (art. 51 Fw). Dat doel wordt niet bereikt indien de wederpartij van de schuldenaar zijn uit art. 51 Fw voortvloeiende verplichting tot terugbetaling aan de boedel zou kunnen verrekenen met vorderingen die hij op de failliet stelt te hebben’.

3247 (a) Verrekening met een vóór faillissement ontstane vordering. HR 30 september 1994, NJ 1995/626, nt. PvS; AA 1995, p. 124 e.v., nt. Kortmann en Faber (Kuijsters/Gaalmann q.q.), krijgt te oordelen over het volgende geval. De overleden echtgenoot van mevrouw Kuijsters heeft medio jaren tachtig aan De Bruin BV een bedrag van NLG 1.000.000 (ca. € 450.000) geleend, welke geldvordering was achtergesteld bij de vorderingen van de bank op de BV. Nadat in de regionale pers najaar 1989 berichten verschijnen over een onderzoek naar loodvergiftiging (de zogenoemde ‘Slump-affaire’) bij de BV, geeft de BV ongevraagd en zonder voorafgaand overleg met Kuijsters opdracht om het geleende bedrag aan haar uit te betalen. Op verzoek van de bank stort zij het bedrag op een depositorekening en verpandt zij het tegoed aan de bank voor hetgeen deze van de BV (en een dochtervennoot¬schap) te vorderen mocht hebben. In maart 1990 failleert de BV. De curator vordert het bedrag terug en voert onder meer aan: de betaling van een niet ¬opeisbare, achtergestelde lening is onverplicht, en Kuijsters wist dan wel behoorde te weten dat de schuldeisers benadeeld zouden worden. In het door Kuijsters aangespannen cassatieberoep laat de Hoge Raad de beslissing van het hof onverlet ter zake van de uitleg van de geldlening. Deze is zonder onderling overleg niet opeisbaar; de voldoening was derhalve onverplicht. Zie Wessels (2013), p. 63 e.v. In hoger beroep had Kuijsters naar voren gebracht dat de bank het saldo op de depositorekening had uitgewonnen en dat Kuijsters derhalve ex art. 6:150 onder a BW (subrogatie) een vordering op de BV heeft; Kuijsters beroept zich op verrekening. Zij vangt bot bij de Hoge Raad. Hij oordeelt: ‘Het zou in strijd zijn met doel en strekking van art. 42 F., in verbinding met art. 51 F., indien Kuijsters zich aan haar uit die bepaling voortvloeiende verplichting om het ontvangen bedrag in de boedel terug te brengen en aldus de ontstane ongelijkheid van crediteuren ongedaan te maken, zou kunnen onttrekken door dat bedrag aan een andere schuldeiser te verpanden en zich vervolgens, na uitwinning, te beroepen op verrekening met de door subrogatie verkregen vordering van die schuldeiser op de boedel.’ Onzuiver is de weergegeven overweging waar zij het doel van de vernietiging aangeeft. Het doel is niet de ongelijkheid van crediteuren ongedaan te maken, maar reconstructie: het ongedaan maken van de benadeling, bijvoorbeeld ook in een geval dat alle schuldeisers gelijkelijk zijn benadeeld, terwijl de kennelijk bedoelde ongedaanmaking van de verstoring van de paritas creditorum buiten beschouwing laat dat ook een frustratie van alleen voorrangsrechten met de faillissementspauliana ongedaan wordt gemaakt. Vergelijk ook Verstijlen, Bb 1994, p. 239. De door de wederpartij door subrogatie verkregen vordering is daarnaast niet een vordering op de boedel (zoals de Hoge Raad overweegt), maar een vordering op de gefailleerde die de wederpartij ter verificatie kan indienen. In deze zin ook Van Schilfgaarde in zijn annotatie onder het arrest. Zie voor literatuur naar aanleiding van genoemd arrest Verschoof, AA 1995, p. 566 e.v.; Sevenheck, AA 1995, p. 569 e.v., met nawoord Kortmann en Faber, AA 1995, 572 e.v.; Huizink, AA 1995, p. 773, met nawoord Kortmann en Faber, AA 1995, p. 773 e.v. Zie voorts Faber, TvI 1995, p. 18 e. v.; Hoff (1995), p. 53 e.v.; Verstijlen, Bb 1995, p. 238 e.v.; Van Koppen, diss. (1998), p. 241 e.v. Vergelijk ook Rank-Berenschot, NJB 1995, p. 783 e.v., die het arrest een illustratie vindt van de tendens om aan feitelijke doorbreking van de gelijkheid van schuldeisers paal en perk te stellen. Ook in de lagere rechtspraak wordt verrekening niet toegestaan. Hij die tot teruggave verplicht is, kan zijn schuld niet in vergelijking brengen met een vordering die hij op de boedel heeft, vergelijk Rb. Rotterdam 18 januari 1933, NJ 1934, p. 893 e.v. In overeenstemmende zin (vernietigde koopover¬eenkomst) Rb. Rotterdam 5 juni 1992, NJ 1993/74 (oordelend dat als de koopovereenkomst in stand blijft maar de verrekeningshandeling wordt vernietigd, beroep op verrekening mogelijk blijft); (nietige voldoening) Hof Arnhem 2 augustus 1988, NJ 1989/890; (vernietigde koopovereenkomst) Rb. Utrecht 25 september 1996, TvI-N 1997, p. 75; (verplichting tot terug¬gave schilderijen kan niet worden verrekend met vordering die wederpartij¬-consignatiehouder op de boedel heeft) Hof ’s-Gravenhage 9 november 2004, JOR 2005/283; (afstand van recht op verkoopopbrengst inventaris c.q. schenking inventaris van pool-café) Rb. Amsterdam 18 juli 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:6632.
In een situatie waarin niet de faillissementspauliana aan de orde is, liggen de verhoudingen aldus: Jac. Kuypers BV (Jac) leent geld aan Jacqueline Kuypers BV (Jacqueline). Tot zekerheid verpandt Jacqueline haar vordering op Nationale Nederlanden (NN) aan Jac. De verpanding wordt meegedeeld aan S, de assurantietussenpersoon. Op 31 juli 1996 betaalt NN door tussenkomst van S het aan Jacqueline verschuldigde aan Jac. Op dezelfde datum meldt Jacqueline de betalingsonmacht van de BV aan bedrijfsvereniging en fiscus. In een periode van zes maanden volgen haar surseance en vervolgens haar faillissement. De curator meent (zonder de pauliana in te roepen) dat de verpanding jegens Jac  ongeldig is verricht en dat daardoor de betaling aan Jac ten onrechte heeft plaatsgevonden. HR 6 februari 2004, JOR 2004/119, nt. Spinath; NJ 2004/266, nt. PvS, beslist dat het enkele feit dat de vordering van de curator strekt tot ongedaanmaking van een uitbetaling van een schuld aan een gefailleerde aan diens schuldeiser, welke uitbetaling ten onrechte heeft plaatsgevonden en daarom ongedaan moet worden gemaakt, onvoldoende grond oplevert voor het oordeel dat het in strijd zou zijn met doel en strekking van art. 42 in verbinding met art. 51 om deze vordering te verrekenen met een schuld van de gefailleerde aan degene aan wie de uitbetaling is geschied (voor het vervolg Hof Arnhem 23 januari 2007, LJN AZ9962; NJ 2009/132 (geen geslaagd beroep op verrekening met vordering op gefailleerde)). Zie voorts de conclusie A-G vóór de art. 81 RO-zaak HR 5 december 2008, LJN BG0946; RI 2009/12; JOR 2009/56, waarover Keukens, Bb 2009, p. 89 e.v.

3247a (b) Verrekening met een boedelvordering. Kan de teruggaveverbintenis, die op de wederpartij rust, door deze worden verrekend met een boedelvordering, bijvoorbeeld tot betaling van huur vanaf de dag van faillietverklaring, zie art. 39? Deze vraag is aan de orde bij Rb. Den Haag 19 februari 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:1885; RI 2018/49; JOR 2018/63, nt. Schuijling. Voorop staat dat de teruggaveverbintenis niet kan worden verrekend met een faillissementsvordering van de wederpartij. Een dergelijk verrekening voldoet niet aan de eisen van art. 53, nu de teruggaveverbintenis ontstaat ná de datum van de faillietverklaring en niet voortvloeit uit een voordien bestaande rechtsverhouding. Vergelijk Faber, diss. (2005), nr. 465. En verrekening met een boedelvordering van de wederpartij? Schuijling, in zijn aangehaalde annotatie onder JOR 2018/163, neigt naar een ontkennend antwoord. Ik zou haar niet willen toestaan op grond van de in par. 3255 aangegeven gronden.

3248 (c) De wederpartij heeft een post-faillissementsvordering op de curator en wil deze verrekenen met hetgeen zij ex art. 51 lid 1 verschuldigd is. In het hierboven aangehaalde arrest Hof Arnhem 2 augustus 1988, NJ 1989/890, wordt overwogen dat uit de strekking van art. 51 blijkt dat de wetgever bedoeld heeft dat de gevolgen van de nietige handeling ten opzichte van de boedel zo veel mogelijk ongedaan gemaakt moeten worden, hetgeen meebrengt dat hetgeen ten onrechte betaald is, moet worden terugbetaald en dat bij een herstel in de oude toestand van verrekening geen sprake kan zijn, omdat verrekening ook al niet ten tijde van de betaling mogelijk was. De vordering van de wederpartij kan niet worden verrekend omdat zij is ontstaan ná het faillissement, te weten door het inroepen van de nietigheid, ook al heeft deze volgens het hof terugwerkende kracht. Voor een beroep op verrekening is nodig dat de partij die wil verrekenen een vordering heeft die te goeder trouw is ontstaan, hetgeen niet het geval is indien deze op paulianeuze wijze is ontstaan, door de toepassing van art. 47. Met deze motivering zou ik ook de onmogelijkheid van verrekening willen bepleiten van de schuld uit art. 51 van de wederpartij met een vordering op de curator wegens een met deze uit anderen hoofde aangegane rechtshandeling. Niet verrekend kan bijvoorbeeld worden de post-faillissements-vordering op de curator wegens door de wederpartij (professioneel bewaarder) verdiend bewaarloon met een op haar ex art. 51 drukkende schuld, zijnde de terugbetaling van een in de vooravond van het faillisse¬ment verkregen betaling van een aantal openstaande facturen voor bewaar¬loon uit het verleden. In gelijke zin Rb. Rotterdam 12 september 2012, LJN BX8521; RI 2012/112, en (onder letterlijke aanhaling van het voorgaande zinsdeel ‘… de onmogelijkheid van verrekening willen bepleiten …’, etc.) zie Rb. Rotterdam 1 augustus 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:7569; RI 2018/98; JOR 2018/312, nt. Van der Weijden. Anders Faber, diss. (2005), nr. 330; Wind, TvCur. 2018/4/15157. Vergelijk ook Rb. Arnhem (vzr.) 8 februari 2007, LJN AZ9891, oordelend dat de uit art. 51 voortvloeiende ongedaanmakingsverbintenis door de wederpartij integraal moet worden nagekomen alvorens toe te komen aan een bepaling in de v.o.f.-akte (tussen de failliet en de wederpartij), die de laatste het recht geeft op een (verder uitgewerkte vorm van) toedeling van de activa. Vergelijk ook (geen verrekening): Rb. Utrecht 30 november 2011, LJN BU7699.

[...]

3253 Verrekening schuld ex art. 51 lid 1 met vordering ex art. 51 lid 3. Op de curator rust jegens de wederpartij de boedelschuld ex art. 51 lid 3. Voor het tekortkomende kunnen zij jegens wie de vernietiging werkt, als concurrent schuldeiser opkomen. Zie art. 51 lid 3, tweede zin. Deze wederpartij kan niet haar vordering ex art. 51 lid 3 verrekenen met haar uit art. 51 lid 1 voortvloeiende schuld.

3254 Uitwerking. Dit is het vierde in par. 3245 onderscheiden geval. Uit de wetsgeschiedenis valt af te leiden dat de betaling die de curator dient te verrichten (weerspiegelend het ontvangene dan wel het vergrote deel van het actief) een boedelschuld is. Lid 1, eerste volzin, schept in beginsel een boedelschuld, en dus de verplichting van de curator het (destijds door de schuldenaar) ontvangene aan de wederpartij te restitueren. Art. 51 lid 3 staat er niet aan in de weg dat een boedelschuldeiser zijn (hogere) rang om welke reden dan ook inruilt voor een lagere rang van concurrent schuldeiser: ‘De situatie vice versa is gelet op het bepaalde in art. 51 lid 3 Fw niet mogelijk. Voorzover partijen in een dadingsovereenkomst overeengekomen zouden zijn dat eiseres haar positie van boedeleiseres inruilt voor die van concurrent schuldeiseres, maakt dat de overeenkomst … niet nietig’, aldus Rb. Maastricht 15 juni 2005, JOR 2005/224. Verrekening. Kan nu degene jegens wie de vernietiging werkt zijn schuld ex art. 51 lid 1 verrekenen met hetgeen hij ná de vernietiging door de curator nog krachtens art. 51 lid 3 te vorderen heeft? In de literatuur komen verschillende opvattingen voor:
–    de eerste houdt in dat de wederpartij een schuld moet voldoen aan de boedel (schuldenaar), maar een vordering op een ander (de curator q.q.) wil verrekenen. De verrekening is niet mogelijk aangezien niet aan het wederkerigheidsvereiste is voldaan. In deze zin bijvoorbeeld Van Schilfgaarde, annotatie onder HR 30 september 1994, NJ 1995/626 (Kuijsters/Gaalmann q.q.); Verstijlen, Bb 1994, p. 239 e.v.; Huizink, TvI 1995, p. 19; Boschma, diss. (1997), p. 121;
–    de tweede opvatting gaat ervan uit dat de teruggaveverbintenis jegens de boedel (schuldenaar) geldt en de vordering ex art. 51 lid 3 de boedel aangaat. In deze opvatting wordt wederkerigheid wel aangenomen, maar aan verrekening wordt niet toegekomen omdat niet voldaan is aan alle andere vereisten van art. 53. Zie Kortmann en Faber, AA 1995, p. 131 e.v., die opperen (AA 1995, p. 133 en p. 573) dat de vernietiging terugwerkt tot het moment dat de betaling heeft plaats¬gevonden, maar dat de schuld uit hoofde van onverschuldigde betaling, als resultaat van de vernietiging, geen schuld is die in de zin van art. 53 lid 1 reeds vóór de vernietiging is ontstaan. Een aanvullend argument is hier dat de schuld aan de boedel er eerst kan zijn als de boedel er is; daarvóór kán geen schuld zijn ontstaan. Bij deze opvat¬ting sluit Jol (1996), p. 205, zich aan;
–    een derde opvatting is van Van Koppen, diss. (1998), p. 246 e.v., die tegen de tweede aanvoert dat de verbintenis uit onverschuldigde betaling vanwege de terugwerkende kracht van de vernietiging wel vanaf het moment van betaling bestaat. Zo bijvoorbeeld ook Verschoof, AA 1995, p. 566 e.v. In deze opvatting is het derhalve mogelijk om de schuld in hoedanigheid jegens de curator (ex art. 51 lid 1) met een boedelvordering op de curator (ex art. 51 lid 3) te verrekenen, zie bijvoorbeeld Van Koppen, diss. (1998), p. 250. Zie ik het juist, dan gaat ook Hoff (1995), p. 55, van deze benadering uit. Hij meent dat de wederpartij aan de vernietiging kan ontkomen door niet de gehele waarde aan de boedel te vergoeden, maar (slechts) het verschil tussen deze waarde en de ‘baat’. In deze opvatting kan alleen met een beroep op doel en strekking van de actio pauliana een verrekening van haar effect worden beroofd, vergelijk Verschoof, AA 1995, p. 567.

3255 Doel en strekking paulianaregeling. De wet biedt mijns inziens aan de wederpartij geen enkele grondslag om hetgeen zij krachtens een verbintenis uit de wet verschuldigd is te verminderen (zonder objectieve toets) met een mogelijke ‘baat’ dan wel te verrekenen met de vordering op de curator (die moet teruggeven wat de wederpartij oorspronkelijk aan de schuldenaar heeft voldaan respectievelijk de waarde daarvan). De tekst van art. 51 lid 3 staat daaraan in de weg, omdat de wederpartij alleen een vorm van bescherming verkrijgt voor het tekortkomende, welke bescherming gestalte krijgt in het daarvoor kunnen opkomen als concurrent schuldeiser. Ook doel en strekking van de paulianaregeling staan aan een verrekening in de weg. Het is immers inconsequent een ‘bevoordeling’ van de wederpartij, die strijdt met de idee achter art. 42 (herstel van wat voor verhaal beschikbaar was) of art. 47 (ontvanger handelt in strijd met de goede trouw die door hem ook jegens zijn medeschuldeisers in acht moet worden genomen en hij onttrekt zich, wanneer hij nog betaling van zijn schulde-naar vraagt en aanneemt, aan de concursus), te herstellen met een remedie die in hetzelfde resulteert: de wederpartij dringt thans wéér voor. In deze zin ook Van Schilfgaarde in zijn aangehaalde annotatie. In gelijke zin het eerder aangehaalde Hof Arnhem 2 augustus 1988, NJ 1989/890, dat oordeelt dat art. 51 zich richt op herstel in de oude toestand, waarbij van verrekening geen sprake kan zijn. Het verband dat met de voorgaande paulianeuze transactie bestaat, komt hierin tot uitdrukking dat de (restant-)vordering uit art. 51 lid 3 (alsnog) geverifieerd kan worden. Mijns inziens vloeit dit als een logische consequentie voort uit het reconstructie-karakter van de paulianaregeling. Daarbij zou ik met Verstijlen, diss. (1998), p. 66, willen aannemen dat de wederpartij na teruggave van het ontvangene niet alleen concurrent schuldeiser wordt, maar ook een haar toekomend voorrangsrecht herkrijgt, aangezien met de teruggave ook de onderlinge rangorde tussen de schuldeisers is hersteld. Ten aanzien van de (on)mogelijkheid van verrekening zou ik echter doorslaggevend willen vinden de gedachte dat een verbintenis uit de wet (art. 51 lid 1) niet kan worden verrekend met een vordering die voortkomt uit handelen in strijd met de concursus credito¬rum dan wel handelen te kwader trouw jegens de medeschuldeisers.

[...]

2019-03-doc4 Stelplicht en bewijslast curator bij de pauliana

Zie mijn uitnodiging opgenomen in dit blog (http://www.bobwessels.nl/blog/2019-02-doc7-bijdragen-aan-mijn-serie-insolventierecht/) om reacties/commentaar op mijn conceptteksten voor Wessels Insolventierecht III, 5e druk, te sturen naar: info@bobwessels.nl. Gelieve dit te doen voor 15 maart 2019. Nu het volgende onderwerp:

[…]

§ 2. Bewijslast en bewijslastverdeling

3145 Bewijslast curator. Op de curator rust de last om te stellen en te bewijzen (a) de vóór faillissement verrichte rechtshandeling, die (b) onverplicht is verricht, (c) de benadeling van de schuldeisers, (d) welke benadeling van deze rechtshandeling het gevolg is, en (e) de wetenschap omtrent de benadeling bestaand bij de schuldenaar dan wel, in voorkomend geval, bij de wederpartij.

3146 Bewijs van alle vereisten. In de rechtspraak en de literatuur wordt algemeen aangenomen dat in beginsel de stelplicht en de bewijslast van de vereisten die de wet voor nietigheid ex art. 42 stelt, op de curator rusten. Zie Verschoof (1992), p. 72 e.v.; Schreurs, diss. (1993), p. 797 e.v.; De Weijs, GS Faillissementswet, art. 42, aant. 9; A-G Asser, conclusie vóór HR 12 april 1996, NJ 1996/488; Van Hees, annotatie onder Rb. Arnhem 25 juni 2003, JOR 2003/218; Rb. Arnhem 15 november 2001, JOR 2002/72; Hof ’s-Hertogenbosch 25 oktober 2005, NJF 2006/123; V-N 2005/52.25; Hof ’s-Hertogenbosch 14 april 2009, LJN BI4033; JOR 2009/304; NJF 2009/359; Hof Arnhem-Leeuwarden 14 november 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:9973; JOR 2018/55, nt. Tekstra. Het Hof oordeelt terecht: ‘De curator heeft de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van alle elementen van de faillissementspauliana’.
Art. 149 e.v. Rv e.v. De gewone regels van het bewijsrecht gelden onverkort, vergelijk art. 150 Rv e.v. (bewijslast in de zin van bewijsrisico; ontzenuwen bewijsvermoeden; tegenbewijs), zie Hof Arnhem-Leeuwarden 30 oktober 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:9491.
Zware bewijslast. Algemeen wordt aangenomen dat deze bewijslast zeer zwaar is (‘diabolisch’, volgens Van Eeghen, diss. (2006), p. 143). Een vroeger gehouden pleidooi ten faveure van omkering van bewijslast heeft onvoldoende weerklank gevonden, vergelijk Ankum (1962), p. 129. HR 12 april 1996, NJ 1996/488 (vervolg op HR 22 mei 1992, NJ 1992/526; Montana), oordeelt als juist het uitgangspunt van het hof, dat bij tegenspraak de bewijslast ter zake van het onverplichte karakter van de door de schuldenaar verrichte rechtshandeling op de curator rust.
Verlichting bewijslast op billijkheidsgronden. De Hoge Raad beslist dat een tegen dit uitgangspunt gericht cassatiemiddel belang mist aangezien het hof de curator op gronden van redelijkheid en billijkheid van bewijslevering heeft ontheven. In gelijke zin Hof Amsterdam 26 september 1996, NJ 1999/184, dat overweegt dat de bewijslast in beginsel op de curator rust, maar dat deze in casu op grond van de billijkheid van zijn bewijslast wordt ontheven. Ik meen dat de Hoge Raad bereid zal zijn ook ten aanzien van andere vereisten dan dat van de onverplichtheid op billijkheidsgronden een ontheffing te verlenen van het leveren van bewijs. Algemeen over de bewijslast van de curator en het in art. 43 gelegen bewijsvermoeden, zie Wessels, NbBW maart 2002, p. 40 e.v., en NbBW juni 2002, p. 70 e.v.
Curator dient feiten te stellen gerelateerd aan de aan te tonen vereisten. Op een dergelijke tegemoetkomende houding behoeft de curator echter niet te rekenen indien bijvoorbeeld ten aanzien van het element ‘wetenschap’ feiten naar voren worden gebracht die onvoldoende zijn toegespitst op de daadwerkelijke bekendheid van betrokkene met de financiële situatie van de schuldenaar in een bepaalde periode en het gestelde in te algemene bewoordingen blijven steken. In deze zin ook Rb. Rotterdam 19 juli 2006, LJN AY7037; Hof Amsterdam 9 april 2013, LJN BZ8564. Het beroep van de curator op art. 43, dat niet de omstandigheden aangeeft waarop hij het oog heeft, is niet onderbouwd en wordt verworpen, zie Hof ’s-Hertogenbosch 14 april 2009, JOR 2009/304; NJF 2009/359. Duidelijk is, dat als van benadeling niet is gebleken, de rechtsvermoedens van art. 43 niet relevant zijn, zie Hof ’s-Gravenhage 13 februari 2008, LJN BC4547.
Precies procederen. Rb. Rotterdam 10 februari 2010, LJN BL4449; RI 2010/66, maakt van haar hart geen moordkuil door te overwegen dat de beoordeling van een geschil wordt bemoeilijkt doordat de curator en de gedaagden beiden nalaten (voldoende) toe te lichten welke vorderingen aan de orde zijn en welke de grondslag daarvan is. Zie bijvoorbeeld ook Rb. Rotterdam 4 juli 2012, LJN BX3133. Deze observaties sluiten aan bij mijn indruk van de circa 150 pauliana-uitspraken (gewezen sedert begin 2010 tot februari 2019) die ik voor de bewerking van de vorige druk en de huidige druk van dit Deel heb geanalyseerd.
Curatoren zouden nauwkeuriger aan hun stelplicht kunnen voldoen, bijvoorbeeld: voor een geslaagd beroep op de pauliana ten aanzien van uitgekeerd dividend en agio dient onderscheid te worden gemaakt tussen het daaraan ten grondslag liggende besluit en de uitkeringen zelf, vergelijk Hof Arnhem-Leeuwarden 24 januari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:527. De enkele verwijzing door de curator naar art. 43 lid 1 en art. 45 (vermoeden van wetenschap) is onvoldoende; de curator dient feiten te stellen ter onderbouwing van de ‘wetenschap van benadeling’ of ter weerspreking van hetgeen de wederpartij als tegenbewijs daartegen heeft aangevoerd, vergelijk Rb. Limburg 22 juni 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:5335. Art. 43 heeft betrekking op een vóór faillissement verrichte rechtshandeling, niet op een handeling van ná het faillissement, zie Rb. Rotterdam 6 februari 2013, LJN BZ2574; de (verdachte) termijn van een jaar is alleen relevant in het kader van de in art. 43 bedoelde wetenschap in geval van een onverplichte rechtshandeling, zie Rb. Noord-Nederland 18 februari 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:785; JOR 2015/159, nt. Faber.  
Onduidelijkheid respectievelijk het ontbreken van een toelichting kan betrekking hebben op (a) de vóór faillissement verrichte rechtshandeling, die (b) onverplicht is verricht, (c) de benadeling van de schuldeisers, (d) welke benadeling van deze rechtshandeling het gevolg is, en (e) de wetenschap omtrent de benadeling bestaand bij de schuldenaar dan wel, in voorkomend geval, bij de wederpartij.
Voorbeelden. Enkele voorbeelden, waarin de rechter ook aangeeft waarin de stelplicht of de bewijslast ontbreekt: ad (b) Hof ’s-Hertogenbosch 6 november 2018, ECLI:NL:GHSHE:20184597. Onverplichtheid is niet aanwezig indien de rechtshandeling steunt op vroeger overeengekomen algemene voorwaarden, zie Rb. Midden-Nederland 27 juli 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:4066, en ad (e) van wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 is sprake indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte. Zie Hof Arnhem-Leeuwarden 14 november 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:933; JOR 2018/55, nt. Tekstra, waaraan het hof toevoegt dat deze maatstaf ook geldt ‘… indien die rechtshandeling wordt verricht in het kader van een poging om door een reorganisatie het faillissement af te wenden (HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493, NJ 2010/273, ABN AMRO/Van Dooren q.q. III, rov. 3.7-3.10 en HR 7 april 2017 ECLI:NL:HR:2017:635)’.
Art. 47. Bij toepassing van art. 47 moet de wetenschap dat een faillissement is aangevraagd en het ‘overleg’ en de ‘samenspanning’ in de zin van dat artikel komen vast te staan, zie Rb. Rotterdam 6 september 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:6951; Hof Arnhem-Leeuwarden 10 oktober 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:8801.

[...]

2019-03-doc3 Kan een dividenduitkering paulianeus zijn?

Zie mijn uitnodiging opgenomen in dit blog (http://www.bobwessels.nl/blog/2019-02-doc7-bijdragen-aan-mijn-serie-insolventierecht/) om reacties/commentaar op mijn conceptteksten voor Wessels Insolventierecht III, 5e druk, te sturen naar: info@bobwessels.nl. Gelieve dit te doen voor 15 maart 2019. De eerste is van vorige week, zie http://www.bobwessels.nl/blog/2019-02-doc9-vier-paulianas-1/. Nu het volgende onderwerp:

[...]

3041 Ruim begrip ‘elke rechtshandeling’. Art. 42 lid 1 richt de vernietiging op ‘elke rechtshandeling’. Het begrip is ruim en omvat in beginsel obligatoire en goederenrechtelijke rechtshandelingen, alsmede andere rechtshandelingen die in het vermogensrecht hun grondslag vinden dan wel vermogensrechtelijke consequenties met zich kunnen brengen. Met de faillissementspauliana kunnen feitelijke handelingen en schijnhandelingen niet worden getroffen. Vergelijk in deze zin A-G Hammerstein, conclusie (ECLI:NL:PHR:2013:CA1728) vóór HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1728; RI 2014/11.

[...]

3045 Procesrechtelijke rechtshandeling. In deze ruime benadering kunnen ook rechtshandelingen van procesrechtelijke aard met toepassing van de pauliana worden vernietigd. Art. 31 bevestigt deze mogelijkheid. De bepaling schept voor de curator alsook voor de schuldeiser een eigen rechtsmiddel tegen benadeling: indien een geding door of tegen de curator of ook in geval van art. 29 tegen een schuldeiser wordt voortgezet, kan door de curator, maar óók door die schuldeiser, de nietigheid worden ingeroepen van handelingen die door de gefailleerde schuldenaar vóór zijn faillietverklaring in het geding zijn verricht, indien bewezen wordt dat hij door die handelingen de schuldeisers welbewust heeft benadeeld en dat dit aan zijn tegenpartij bekend was.
Art. 31 is van overeenkomstige toepassing gedurende de schuldsaneringsregeling (art. 313), bij bestuursrechtprocedures, alsmede bij belastingprocedures (art. 8:22 lid 1 Awb). De actie, ook wel aangeduid als de procespauliana, kan worden ingesteld bij incidentele conclusie in het proces zelf; een afzonderlijke (buitengerechtelijke) verklaring schijnt mij onvoldoende toe. Zie nader Wessels Insolventierecht II 2019/2436 e.v.

3045a Rechtspersonenrechtelijke rechtshandeling. Om de hiervoor aangegeven reden is in beginsel de regeling van de faillissementspauliana ook van toepassing op rechtspersonenrechtelijke rechtshandelingen. Aldus reeds ten aanzien van het besluit van de algemene vergadering van een later gefailleerde NV, waarbij aan een commissaris een ‘extra-bonificatie’ wordt toegekend: Rb. Amsterdam 26 oktober 1923, NJ 1924, p. 257. Ik heb toegevoegd: in beginsel. Ik zelf zou menen dat het besluit zelf niet ex art. 42 kan worden vernietigd, omdat het een rechtspersonenrechtelijke rechtshandeling van eigen aard is. Zie ook par. 3059. Dit standpunt nuancerend: De Weijs en Van Barneveld, TvI 2010/7. De op het besluit gebaseerde rechtshandeling tot uitkering is daarentegen een handeling die aan toepassing van de (faillissements)pauliana blootstaat. Vergelijk Rb. Midden-Nederland 16 januari 2013, LJN BY8377; RO 2013/36; JOR 2013/97, nt. Barneveld: het dividendbesluit is in strijd met art. 2:216 lid 2 BW (oud), de voldoening aan het besluit is zonder rechtsgrond (onverschuldigd), maar ook onverplicht (omdat het besluit strijdt met de wet, aldus de rechtbank, welke motivering mijns inziens onjuist is). Het verweer dat de uitkering een verplichte handeling is door het daaraan ten grondslag liggende (verplichtende) besluit gaat niet op. Kennelijk anders Rb. Den Haag 9 januari 2013, JOR 2013/96, nt. Barneveld.
Ten Voorde, diss. (2006), p. 203 e.v., gaat na of de (faillissements)pauliana als alternatief voor de diverse verzetregelingen ter zake van deponeringsprocedures in het rechtspersonenrecht kan worden gebruikt. Hij verwerpt dit alternatief. De auteur gaat uit van de veronderstelling dat een ‘structuuraanpassing’ een eenzijdige, ongerichte rechtshandeling is. Ik zou menen dat bedoelde ‘structuuraanpassing’ zich als rechtspersonenrechtelijke rechtshandeling aan de paulianaregeling onttrekt. Zij kan ook lastig in het schema van rechtshandeling ‘anders dan om niet’ en ‘om niet’ worden ondergebracht, terwijl ik veeleer zou willen aannemen dat een ‘structuuraanpassing’ een eenzijdige gerichte rechtshandeling is, zich richtend op een – zij het diffuse groep – van schuldeisers.
Rechtshandeling van de curator. Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba 8 augustus 2006, JOR 2006/257, neemt aan dat de rechtshandeling (aangaan en uitvoeren van overeenkomsten) verricht door de faillissementscurator zelf ‘noch ingevolge de faillissementspauliana, noch ingevolge de pauliana van art. 3:45 BW vernietigbaar’ is.
Feitelijke handeling. Feitelijke handelingen zijn niet het onderwerp voor een beroep op art. 42, zie ook par. 3042. De MvT bij Kortmann/Faber, Wetsgeschiedenis (1995), p. 125, wijst op het bij Polak-Polak (1972), p. 150, vermelde voorbeeld dat de schuldenaar door zelfmoord de aanwijzing van een derde in een overeenkomst van levensverzekering als begunstigde onherroepelijk maakt. De Toelichting maakt de wat schampere opmerking: ‘Het verdient geen aanbeveling “vernietiging” van een zodanige zelfmoord mogelijk te maken. Zijn door feitelijke handelingen baten aan de boedel onttrokken dan zal de oplossing in bepalingen als de art. 6.3.1.1 [6:162] en 6.4.3.1 [6:212] nieuw BW moeten worden gezocht’, zie Kortmann/Faber, Wetswijzigingen (1995), p. 125; MvT, Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 391, derhalve de curator verwijzend naar acties uit onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking. Deze opvatting gold ook vóór 1992. Voor betwistbaar houd ik het oordeel van Rb. Amsterdam 2 december 1998, te kennen uit HR 12 januari 2001, RvdW 2001/29; JOR 2001/50, dat het storten van een deel van een koopsom, ter uitvoering van een depotovereenkomst, een feitelijke handeling is die niet onder de werking van art. 42 valt.

[...]

3048 Anders dan om niet (om baat); om niet. Art. 42 maakt een onderscheid tussen een rechtshandeling ‘anders dan om niet’ (om baat) en een rechtshandeling ‘om niet’. Art. 42 lid 2 stelt bij een rechtshandeling anders dan om niet een aanvullende voorwaarde ten aanzien van het vereiste van wetenschap van benadeling. Art. 42 lid 3 beperkt de rechtsgevolgen van de vernietiging wegens benadeling van een rechtshandeling om niet ten aanzien van een (gekwalificeerde) bevoordeelde.

3048a. Omstandigheden van het geval. Op de stelling van een curator dat een overeenkomst ‘om niet’ (in de zin van art. 42) is aangegaan afhangt van de vraag of de prestatie (gedaan door een derde) al dan niet rechtens verband houdt met de prestatie van de wederpartij, antwoordt Hof Arnhem-Leeuwarden 12 september 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:8021; RI 2018/5; JOR 2019/40, nt. Abendroth, dat de betaling door een derde in het voorliggende geval de betaling door een derde is in de zin van art. 6:30 BW, welke betalingen niet per definitie als een rechtshandeling om niet in de zin van art. 42 lid 3 kwalificeren: ‘Het hangt af van de omstandigheden van het geval of daar sprake van is. Bezien moet worden of degene die de betaling verrichtte … op enigerlei wijze een daarmee verband houdende (reële) tegenprestatie ontving’. Dat laatste zou bijvoorbeeld het geval kunnen zijn indien de derde een vordering op een (later gefailleerde) groepsmaatschappij voldoet en die derde de betaling verricht met het oog op ook voor haarzelf te verkijgen profijt daarvan dan wel zelf profiteert van de diensten die de groepsmaatschappij in rekening zijn gebracht.
Dividenduitkering. HR 23 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2172; RI 2016/103; NJ 2016/498, nt. Van Schilfgaarde, neemt als uitgangspunt van het hof aan dat een dividenduitkering een (onverplichte) rechtshandeling om niet is, waarop mede het vermoeden van art. 45 van toepassing is. Instemmend met deze zienswijze: Bier, in: Ondernemingsrecht 2017/38, zo ook Barneveld, diss. (2014), p. 45; diens annotatie onder het arrest van Hof Arnhem-Leeuwarden 20 januari 2015, JOR 2015/99 (dat in het arrest van HR 23 september 2016 op andere gronden wordt gecasseerd); Lindemans, diss. (2018), p. 233.
Hof Arnhem-Leeuwarden 30 september 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:7498, oordeelt met stelligheid (a) dat een geldig dividendbesluit in beginsel een rechtshandeling is die op de voet van art. 42 kan worden vernietigd, en (b) dat de uitbetaling van het dividend zelf geen rechtshandeling is in de zin van art. 42. Ik meen (a) dat het rechtspersonenrechtelijke besluit niet een rechtshandeling is waarop art. 42 betrekking op heeft (zie par. 3045a), en (b) dat de betaling door het bestuur die haar basis vindt in dit besluit een gewone verbintenisrechtelijke rechtshandeling is, die wel binnen het bereik van art. 42 valt.

++++++++++++++++

2019-03-doc2 No-action clause in Brazil Oi case

Since 2016, Brazilian telecom group Oi’s restructuring has led to several court proceedings in the Netherlands. The District Court in Amsterdam decided one issue in March 2018, in a conflict between Cayman Islands-incorporated Capricon Capital (Capricorn) and two Dutch financial vehicles, Portugal Telecom International Finance (PTIF) and Oi Brasil Holdings Co-operative (Finco) - both part of the Oi group and full daughters of Oi SA.
The central question in this proceeding was whether Capricorn’s claims, based on a no-action clause, could be filed by Capricorn as an individual noteholder or whether this right was exclusively reserved for the Trustee (T.I.M. B.V). From 2005 to 2013, PTIF issued seven series of bonds worth a total of €3.4 billion, under a €7.5 billion bond issuance program  (PTIF Bonds). The PTIF Bonds are unsecured, but guaranteed by Oi SA.
In the corresponding trust deed, which includes a no-action clause and is governed by English law, Citicorp Trustee Company Limited was appointed as trustee. Part of the no-action provision said: “Only the Trustee may enforce the provisions of these presents. No Noteholder, Receiptholder or Couponholder shall be entitled … to proceed directly against the Issuer or the Guarantor to enforce the performance of any of the provisions of these presents unless the Trustee having become bound as aforesaid to take proceedings fails to do so within a reasonable period and such failure is continuing”.

In June 2015, PTIF lent €4.1 billion to FinCo with a term expiring on 2 June 2016 (the Finco loan). FinCo used the proceeds of the Finco loan to provide funds to Oi SA and other companies in the group. The term of the Finco loan was then extended by argeement, but in November 2015 Capricorn, as holder of the PTIF bonds, objected and demanded that the Finco loan be repaid as soon as possible, and no later than the original repayment date. On 24 December 2015, Capricorn annulled the Finco loan with an out of court action (‘buitengerechtelijk’) under Article 3:45 of the Dutch Civil Code, arguing  that the transaction was detrimental to the creditors. By the end of the year, €3.9 billion was outstanding under the Finco loan.
Stripped from many details, the first question to consider is that of admissibility. Is Capricorn a bondholder and therefore a creditor of PTIF? This has to be seen against the general background of the global trade in bonds, where global notes are usually held by a central institute. Individual bondholders then have only indirect rights, such as a balance on a securities account, with institutions that are affiliated directly or indirectly with the central institute. In a well-known case in the Netherlands dealing with New York law-govered bonds in 2003, the Supreme Court of the Netherlands determined that beneficial holders - thus only indirectly entitled - were authorized to exercise voting rights attached to the bonds, and not the legal owner (which was in this case the trustee through whose intermediary the bonds were issued). The beneficial holders could also be considered the economic owners and who had exercised the right to vote in a Chapter 11 procedure before the US Bankruptcy Court in New York, which was closely connected to the suspension of payment proceedings in Amsterdam. In the Dutch case, under the Netherlands Bankruptcy Act, the beneficial holders had to be treated in the same way as creditors, from a point of view of justice and efficiency (author’s italics). In this case, the Supreme Court concluded that they should be entitled to exercise the right to vote.
As a background to the case at hand, Capricorn filed securities settlement statements showing that it holds a PTIF Bond balance with Goldman Sachs, which in turn holds a PTIF Bond balance with the Euroclear Bank central institute. The former directors argued that Capricorn was not a creditor, or that it had not demonstrated that it was a creditor, but they did not put forward any grounds to rebut the authenticity or correctness of the custody account statements, according to the Amsterdam court. On that basis, the court concluded that Capricorn was a bondholder and thus a creditor of PTIF.

The next question forms the main course for this legal dinner: whether the no-action clause in the trust deed deprives individual bondholders of the power to act independently against PTIF, FinCo and their parent company and former directors. This is a question of the interpretation of the no-action clause. In general, the primary purpose of a no-action clause is to protect the issuer, and the other creditors of the issuer, from a proliferation of individual bondholder actions and exposures. The no-action clause also serves the interests of co-bondholders, because they can be disadvantaged by the individual actions of another bondholder that are at odds with their interests. One sees, that through bondholder meetings with predetermined quorums, voting percentages and other requirements, bondholders are expected to come to a common position (usually per separate series of bonds) through the trustee. But does a no-action clause also cover non-contractual obligations related to the bonds? The purpose of such a clause is to prevent widespread, uncoordinated invidivual actions, potentially all over the globe. An individual bondholder that is voted down in a noteholder meeting is in principle bound by the decision taken. This risk is inherent in being a bondholder with insufficient votes and is generally described in the risk factors in the prospectus, which was the case here.
In the Capricorn case, English law was chosen for both the trust and all the non-contractual obligations arising from or in connection with the trust. Such a choice of law should in principle be recognised by the Dutch judge on the basis of the Rome I and II Regulations. The court, however, went directly to the interpretation of a no-action clause under English law, by considering the directors’ view that Capricorn’s claims on the basis of the no-action clause could not be filed by Capricorn as an individual noteholder, but only by the trustee. Whether this position is correct, the court argues, must be answered by interpreting the provisions in the trust deed. The court went on to consider: “This interpretaton must be made on the basis of the rules for interpretation under of the English law applicable to the Trust Deed” and the court cited the 2008 case of Elektrim SA v Vivendi Holdings 1 Corp, in which the Court of Appeal of England and Wales ruled on the explanation of a no-action clause in a trust.

It is rather uncommon for a Dutch court to cite a “foreign” judgment. Did the court ask for expert advice, or did one of the parties provide this information? The latter seems more likely. In light of the Dutch case law to ajudicate “from a point of view of justice and efficiency”, the court’s decision to include non-contractual claims under the no-action clause should, however. not come as a surprise.
In the case at hand, Capricorn stated that the Finco loan is detrimental and should be subject to an actio pauliana – where a creditor’s recovery is predjudiced by a legal act between the debtor and a third party, the legal act can be annulled. Under Dutch law this argument requires quite some evidence. The most important requirements are that (i) the debtor must have performed without an obligation, (ii) he knew or ought to know that prejudice to one or more creditors would result from the performance of the legal act, and (iii) there is a causal relationship between the act of performance and the prejudice. Both prejudice and the element of knowledge are the toughest ones to prove. The case is set to be settled next summer, with a likely appeal on the actio pauliana application set to follow.
Dutch rules for private international law say that whether Capricorn has a right of action or not is a question that must be answered according to national procedural law, under Article 10:3 of the Dutch Civil Code. Now that the court has ruled that the claim rights that Capricorn instituted in these proceedings fall under the no-action clause and are therefore to be allocated to the trustee and not to individual noteholders, Capricorn has no right of action (no ‘ius agendi’). The court not only uses English law, but also Latin designations! The no-action clause is seen in its full effective function in that it prevents individual, uncoordinated actions in many jurisdictions.

References
District Court Amsterdam 12 March 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:2799

Netherlands Supreme Court 26 August 26, NJ 2004/549 (United Pan-Europe Communications N.V.)

Elektrim SA v Vivendi Holdings 1 Corp [2008] EWCA Civ 1178 (24 October 2008)

This is a slightly adapted version of a regular column Bob Wessels is writing for Global Restructuring Review (GRR) on the topic of cross-border restructuring and insolvency in a European context. GRR is a subscription-only publication, but here is a link to the full piece, which appeared in GRR November 2018. See http://globalrestructuringreview.com