Search

Follow me

RSS feed

Archive

2018   2017   2016   2015   2014   2013   2012   2011   2010   2009   2008   2007   2006  

Welcome /  Blog

Blog 2018

2018-09-doc5 9th Grand Prize Jean Bastin 2019

The Fonds Scientifique Jean Bastin, a Belgian international non-profit association, will grant a substantial amount in the form of a Prize 20.000 euros to the author of the best thesis in the area of the indebtedness and solvency of the States. Granted for the first time in 1992, this is the 9th Grand Prix Jean Bastin 2019 Prize. It is one of the most prestigious in the legal and economical domain. The thesis must have been published after 1 January 2016 or to be published. Three areas of particular interest for the prize application have been mentioned:
The State in arbitration - International commercial arbitration and investment arbitration. Issue with the enforcement of arbitral awards against a State. Scope and limit of immunity from enforcement. Remedies. The issue of enforcement and post-arbitration mediation on the quantum of the conviction.
The State-debtor - Issue of vulture funds, protective legislations. Debt market. Forum shopping. Enforcement of foreign arbitral decisions or awards.
The State in bankruptcy - Problem of the public debt - IMF surveillance.
The thesis must be introduced, in conformity with the procedure set under the rules, by 30 November 2018 at the latest. It will be assessed by a Jury of four Belgian professors, and be presided by Minister of State Mark Eyskens. For more details regarding the subjects and the participation rules: www.fsjb.be (only in French) or contact info@fsjb.be.

2018-09-doc4 Wetgeving insolventierecht: klankbordgroep aan de macht!

Op 11 september heeft Minister voor Rechtbescherming, Sander Dekker, twee brieven naar de Tweede Kamer gestuurd, die van belang zijn voor de verdere ontwikkeling van wetgeving op het terrein van het insoventierecht. De eerste is de tiende voortgangsbrief programma 'herijking faillissementsrecht'. De Wet modernisering faillissementsprocedure wordt op 1 januari 2019 ingevoerd. Ik heb deze al verwerkt in de 5e druk van Deel I van de serie Wessels Insolventierecht ('Faillietverklaring'). Gisteren zijn de laatste correcties op de proeven doorgenomen. Ik verwacht dat het boek eind oktober 2018 verschijnt. Hoe dit zij, in de voortgangsbrief wordt aangekondigd dat 'de reorganisatiepijler' wordt afgerond, zonder een duidelijke tijdsplanning te verstrekken. Ook de lege boedel-problematiek gaat aandacht krijgen. De Hoge Raad had dit thema immers expliciet in handen van de wetgever gelegd (HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3269) en het was (merkwaardig genoeg) geen onderdeel van het herijkings-programma. Een nieuwe regeling van de positie werknemers bij de overgang van bedrijfsonderdelen bij faillissement wordt momenteel bezien 'in overleg met de klankbordgroep'. Wat is dat nou weer? De minister licht in een voernoot toe: dit is een groep vertegenwoordigers uit de faillissementspraktijk (waaronder INSOLAD, RECOFA, NEVOA, JIRA, NOvA, NVB), van de vakbonden CNV en FNV en van werkgeversorganisatie VNO/NCW-MKB, '... die fungeert als klankbord in het kader van het wetgevingsprogramma 'herijking faillissementsrecht''. Nu introduceert de Wet modernisering faillissementsprocedures ook een nieuw art. 3a Wet adviesstelsel Justitie, houdende de instelling van een ‘Commissie insolventierecht’. De Commissie insolventierecht opereert in de context van de Kaderwet adviescolleges. De idee voor een dergelijk raadgevend orgaan was ruim tien jaar geleden in art. 1.1.7 (‘Insolventieraad’) Voorontwerp Insolventierecht reeds geopperd en daarna door mij nog eens onder de aandacht gebracht, zie mijn bijdrage in WPNR 2014/7021. Van de Commissie mag overigens worden verwacht dat zij op een meer democratische wijze zal worden totstandgebracht dat deze klankbordgroep, die alleen maar kan worden gezien als een clubje verzamelde deelbelangetjes. Zie www.tweedekamer.nl/kamerstukken/brieven_regering/detail?id=2018Z15746&did=2018D43511.
In een tweede brief van dezelfde datum krijgt kamerlid Koopmans (VVD) antwoord op zijn in juli 2018 gesteld vraag of de wetgeving rond internationale faillissementen niet verouderd is. In de uiterst korte beantwoording worden enkele literatuurbronnen vermeld (kennelijk had de ondersteunende ambtenaar allen toegang tot TvI en Ondernemingsrecht). Een begin van een eigen idee hierover wordt gemist. Zelfs de huidige stand van zaken in de rechtspraak (HR 13 september 2013, inz. Yukos (op diverse plaatsen in mijn blogs verwerkt) wordt niet opgemerkt. Nee, ook hier wil de minister met de genoemde klankbordgroep bezien of en in hoeverre het wenselijk is om tot modernisering van de regels ten aanzien niet-EU insolventies over te gaan. Zie www.tweedekamer.nl/kamerstukken/kamervragen/detail?id=2018D43512&did=2018D43512. Weer klankborden? En die Commissie insolventierecht dan? Enfin, belangrijker is dat eindelijk, zij het via een kamervraag, het ministerie ermee aan de slag gaat. Daartoe had ik eind vorig jaar al opgeroepen, zie  www.bobwessels.nl/blog/2017-11-doc3-wetgever-regel-internationaal-insolventierecht

2018-09-doc3 The 'bankruptcy' of Rembrandt - interview BBC

In Autumn 2017, I started my research into the financial distress of Dutch Golden Age painter Rembrandt. More specifically I am interested in the cessio bonorum proceedings, which started in 1656. See http://www.bobwessels.nl/blog/2017-11-05-rembrandt/. The BBC intends to broadcast a 3 times 60 minutes programme and it was with great pleasure that I was interviewed yesterday by Tim Niel and his film crew, especally about the legal backgrounds of these proceedings. It will be on the British tele in February 2019. In 2019 Rembrandt (1606-1669) will have died 350 years ago. Dutch museums (Rijks, Rembrandthuis, Lakenhal, Friesland Museum, as Saskia van Uylenburgh was born in that region) will make the most out of it. However, Rembrandt is 'global', so also te BBC pays attention to the painter/etcher. Items discussed during the interview were: (i) the will of 1642 of Rembrandt's first wife Saskia and its influence on the insolvency estate 14 years later, (ii) the legal position of little Titus, their son, after Saskia died, (iii) details of the cessio bonorum proceedings themselves, (iv) the composition of Rembrandt's estate and the meaning of the famous inventory list, the treasure-trove for all art historians, (v) the (conflicting?) powers of Mr Torquinius, the 'curateur' (insolvency administrator) and Mr Louis Crayers, the guardian of the orphan Titus, (vi) the assignment of the house (now the Rembrandthuis) to Titus just 4 weeks proir to the application for cessio bonorum, (vii) the causes for Rembrandt's bad financial prosition as mentioned in the his application for cessio bonorum (losses suffered in business, damages and losses at sea, threat by his creditors to be captured) and more general Rembrandt's commercial inflexibility. I stayed away form the chorus of opinions about Rembrandt's intentions, his supposed plans, the aims he had in mind for taking certain actions or an indication of Rembrandt's feelings. We hardly know anything about Rembrandt’s private and commercial live, apart from those areas that are documented in legal forms and documents, baptism registers, notarial deeds etc. This written documentation many times reflect a discordant mood. However, can you give an interpretation of someone's character by interpreting just these documents, just a minor reflection of his real life? There is no diary, hardly anything written by Rembrandt himself. You hardly can justifiably say nothing about the person other than that Rembrandt was a special man, indeed he was. I will signal the date of the BBC broadcast once it is known. 

2018-09-doc2 UK's rescue proposals use ELI Business Rescue report

In the last week of August, the UK Government has announced new legislative tools that will improve rescue opportunities for financially-distressed companies. See https://www.gov.uk/government/news/new-tools-to-improve-rescue-opportunities-for-financially-distressed-companies. One specific item I wish to highlight, which relates to cross-class cram down, especially the golden rule that secured creditors be granted absolute priority on repayment of debts and that junior creditors should not receive more than creditors more senior than them (the absolute priority rule of APR), unless the more senior class consents to any departure from this principle. Although the APR is used in a number of restructuring regimes around the world, the UK Government has concerns about the lack of flexibility it provides. The Government then, with approval, cites the September 2017 European Law Institute (ELI) Rescue of Business in Insolvency Law report, written by German prof. Madaus and me (p. 72, note 35 in the UK Governments report), see http://www.bobwessels.nl/blog/2017-09-doc3-eli-business-rescue-report-published/, where we develop considerable criticism concerning the inflexible nature of the APR rule, referencing the American Bankruptcy Institute’s Commission to Study the Reform of Chapter 11 (2014) in which the absolute priority rule is described as '... inflexible and often a barrier to a debtor’s successful reorganization’. See for the proposal from the UK Government the site mentioned. It is good to see that the addressees we as authors had in mind indeed are using our report, at least a small part of it (with thanks to Ilya Kokorin, lecturer Leiden Law School).

2018-09-doc1 Herstructureringsopties - interview

Vandaag, 4 september 2018, publiceert SDU een themakrant van SC (Staatscourant) Online over faillissementsrecht. Zie http://www.sconline.nl/artikel/thema-faillissementsrecht. In een interview kom ik aan het woord over pre-pack en WHOA. De concepttekst van dat interview, geschreven door Nicolette van den Hout, volgt hieronder.
 
Meer mogelijkheden om een bedrijf te redden

Als er een faillissement voor een bedrijf dreigt, zijn er ruwweg vier reorganisatiemethodes. Maar deze methodes werken niet allemaal even goed en lopen vloeiend in elkaar over. Met de herijking van de Faillissementswet komen er in de reorganisatiepijler twee vastomlijnde methodes bij: de zogenoemde pre-pack en de WHOA.

Eindelijk wordt de pre-pack wettelijk verankerd en komt er een goeddoordachte procedure voor een dreigend faillissement. Dat vindt Rob van den Sigtenhorst, advocaat bij Florent en gespecialiseerd in insolventie en herstructureringen.

Als nu een bedrijf failliet dreigt te gaan, kan het via een informele procedure afspraken maken met bijvoorbeeld de bank en schuldeisers. Maar, als er één belanghebbende dwarsligt, kan het bedrijf alsnog ten onder gaan. Als de Wet homologatie onderhands akkoord ter voorkoming van faillissement (WHOA) wordt aangenomen, kan een bedrijf verder gaan met een formele procedure. Als de meerderheid van de schuldeisers en aandeelhouders akkoord gaat met bijvoorbeeld het saneren van de schulden, dan kan de rechter dankzij de WHOA een dwangakkoord goedkeuren. Met het dwangakkoord worden ook de andere schuldeisers gedwongen mee te werken.

WHOA
‘De wetgever heeft samen met de markt de WHOA zo vormgegeven dat je er veel kanten mee op kunt,’ zegt Van den Sigtenhorst. ‘Het type akkoord dat gesloten kan worden is heel breed en kan toegespitst worden op de problemen van zowel grote als kleine bedrijven. Het zal ook relatief goedkoop zijn. De advocatenbranche heeft er namelijk voor gepleit om de kosten van het griffierecht naar rato te laten zijn. Voor een groot bedrijf kan dat dan bijvoorbeeld één miljoen euro zijn en voor een klein bedrijf misschien wel helemaal niets.’ Maar, het WHOA-traject kan alleen ingezet worden bij bedrijven die ruim op tijd een faillissement zien aankomen, die nog genoeg geld hebben om te reorganiseren, die nog levensvatbaar zijn en een serieus plan hebben hoe ze uit de problemen komen.

Maar, vaak ontkennen ondernemers te lang dat er financiële problemen zijn. ‘Nu hebben bestuurders vaak ook geen andere opties, behalve dan de informele vrijblijvende procedure, dan doorgaan totdat het echt niet meer gaat,’ zegt Van den Sigtenhorst. ‘De hoop is en de ervaring uit het buitenland belooft dat het invoeren van een procedure als de WHOA dit probleem kan helpen verbeteren. Als er namelijk een goede en bekende procedure bestaat, dan kan dat de drempel verlagen om op tijd aan herstructureringspogingen te beginnen.’

Als bedrijven het faillissement te laat zien aankomen, dan wordt het zogenoemde pre-pack een optie. ‘Pre-pack is een scenario voor als het geld op is, leveranciers niet meer leveren, het bestuur niet meer verder kan zonder grote aansprakelijkheidsrisico’s of als de WHOA niet is gelukt,’ zegt Van den Sigtenhorst. ‘De problemen zijn dan zo groot dat een faillissement onvermijdbaar is.’

Pre-pack
Bij een pre-pack verzoekt de ondernemer de rechtbank om alvast een curator aan te stellen. De benoemde curator bekijkt dan de mogelijkheden voor een doorstart na faillissement. Doordat het voorafgaand aan het faillissement gebeurt, kan dat onderzoek nog in ‘relatieve rust’ gedaan worden. Maar volgens Bob Wessels, emeritus hoogleraar insolventierecht Universiteit Leiden,  is er geen sprake van een doorstart bij een pre-pack, ‘omdat er niks stopt’. ‘Doordat de benoemde curator alles goed heeft voorbereid, kan een onderneming binnen 24 of 48 gewoon doorgaan.’
Geheel hetzelfde blijft het bedrijf niet, volgens Van den Sigtenhorst. ‘De onderneming gaat failliet en blijft achter. Het deel dat wel doorstart kan dan een voortzetting zijn van dezelfde activiteiten, met dezelfde activa als van de oude onderneming, maar met een ander bestuur, aandeelhouders en/of een andere eigenaar.’

‘De pre-pack is een bijzonder effectief proces om de beste deal voor de schuldeisers te krijgen,’ zegt Wessels. ‘Daarnaast is het goed voor de continuïteit van het bedrijf, van haar contacten en haar contracten met toeleveranciers en dienstverleners, en met afnemers en klanten. Bovendien blijft de werkgelegenheid behouden.’ Maar het heeft ook een keerzijde, vervolgt Wessels. ‘Het kan een zij het bewerkelijke, maar goedkope manier zijn om van je schuldeisers af te komen, op een wijze die een hard ploeterende concurrent niet heeft. Daarnaast is het onderhandelingsproces niet transparant en het is onduidelijk hoe de keuze wordt gemaakt ten aanzien van de mensen die wel worden ontslagen.’

Deze pre-packmethode wordt in de praktijk al een aantal jaar gebruikt, ‘maar door de uitspraak van Smallsteps/Estro, houdt iedereen een beetje zijn adem in bij de pre-pack,’ zegt Van den Sigtenhorst. ‘Rechtbanken, uitzonderingen daar gelaten, benoemen geen stille bewindvoerders meer. Als de wet er is, moeten alle pre-packs voldoen aan de Europese uitspraak. Dus je kan dan niet meer voor het faillissement de continuïteit van een onderneming volledig dichttimmeren, zodat meteen na het faillissement met een vingerknip doorgegaan kan worden. Bij een pre-pack mag de doorstart alleen worden voorbereid door te kijken naar potentiële kandidaten die het bedrijf willen kopen, de koop mag nog niet rond zijn. Bovendien mag het geen manier zijn om goedkoop van werknemers af te komen.’ Wessels stemt daarmee in. Het streven achter de WHOA, om in beginsel levensvatbare bedrijven te redden, is mooi, maar de WHOA mag geen debt-wash-mechanisme worden. Wessels: ‘De integriteit van de procedure moet gewaarborgd worden, waarbij turnaround-specialisten en andere professionals zorgvuldig te werk gaan. Het stemmen in verschillende klassen van schuldeisers en aandeelhouders kan bewerkelijk en tijdrovend zijn. Voor de stemuitslag gelden alleen uitgebrachte stemmen. Een voorstel voor het akkoord is aangenomen als twee/derde deel van de schuldeisers in één klasse instemt. Indien niet alle schuldeisers hebben ingestemd zal een verzoek tot homologatie op enkele algemeen in de wet geformuleerde weigeringsgronden kunnen worden afgewezen. In bepaalde omstandigheden kan een afkoelingsperiode door de rechter worden afgekondigd. Kortom, voor de beroepspraktijk en de rechterlijke macht is de WHOA een stevige kluif’.