Search

Follow me

RSS feed

Archive

2019   2018   2017   2016   2015   2014   2013   2012   2011   2010   2009   2008   2007   2006  

Welcome /  Blog

Blog 2019

2019-10-doc9 Boedelbeheer en fraudesignalering, divers maar één?

Graag doe ik weer een beroep op praktijk-input van ieder (zie mijn blog http://www.bobwessels.nl/blog/2019-10-doc3-iets-bijdragen-aan-serie-wessels-insolventierecht/) die reacties of commentaar heeft op mijn conceptteksten voor Wessels Insolventierecht IV, 5e druk. Dit is de zesde en laatste keer dat ik voor Deel IV dit via mijn blog lopende ‘deliberate public participatory drafting process’ toepas. Het gehele manuscript hoop ik voor november 2019 af te ronden. Reacties op de inhoud van mijn ontwerp-tekst (zie hieronder), maar ook op de mogelijkeheid voor de praktijk om daar commentaar op te geven ontvang ik graag via info@bobwessels.nl, vóór 31 oktober 2019. Hoe dan ook, tot een volgende keer, maar dan voor Deel V ('Verificatie').

[...]

[4224b] Fraudesignalering. Sinds 1 juli 2017 (invoering Wet versterking positie curator, zie 4007e) is aan de belangen van maatschappelijke aard een dimensie toegevoegd, te weten het publieke belang van fraudebestrijding. Dit belang is, als onderdeel van de beheers- en vereffeningstaak van de curator in de wet, in art. 68 lid 2 neergelegd. Expliciet bepaalt art. 68 lid 2 onder a dat de curator bij het beheer en de vereffening van de failliete boedel verplicht is om te bezien (‘beziet’) of er sprake is van ‘onregelmatigheden’. Het gaat volgens de wetsbepaling daarbij om onregelmatigheden (i) die het faillissement, althans mede, hebben veroorzaakt, (ii) de vereffening van de failliete boedel bemoeilijken of (iii) het tekort in het faillissement hebben vergroot. Voor het geval daarvan (na onderzoek door de curator) sprake is introduceert art. 68 lid 2 onder b en onder c twee verplichtingen: art. 68 lid 2 onder b legt een informatieplicht vast (de curator informeert hierover de rechter-commissaris vertrouwelijk) en art. 68 lid 2 onder c een meldingsplicht (de curator doet, zo hij of de rechter-commissaris dit nodig acht, melding of aangifte van onregelmatigheden bij de bevoegde instanties). In de parlementaire stukken wordt dit de ‘vervolgprocedure’ genoemd. Zie uitvoeriger par. 4090a e.v.

[4224c] Taak curator: botsende doeleinden? Zoals ik in par. 4090i heb aangegeven is de wetgever stellig in zijn opvatting dat de in art. 68 lid 2 omschreven taak (die van fraudesignalering) de kerntaak van de curator (die van beheer en vereffening van de failliete boedel, zie art. 68 lid 1) niet aantast. Zie de MvT, Kamerstukken II 2014/15, 34 253, nr. 3, p. 3, waarin wordt aangegeven dat het de taak van de curator is om onregelmatigheden rondom een faillissement te traceren en te redresseren en dat deze taak ‘… in wezen inherent [is] aan en … in het logische verlengde [ligt] van zijn primaire taak om de belangen van de gezamenlijke crediteuren te behartigen. De curator heeft een fraudesignalerende rol die een bredere maatschappelijke verantwoordelijkheid reflecteert’, zie MvT, t.a.p., die erop wijst dat de door Insolad in 2011 opgestelde Praktijkregels voor curatoren (zie nader par. 4091b) van deze verantwoordelijkheid reeds getuigen, onder meer met para. 5.1. Praktijkregels 2011 (onderzoek van de curator om te bezien of in verband met het ontstaan van het faillissement een vordering kan worden ingesteld tegen (ex-)bestuurders en/of (ex-) commissarissen van de gefailleerde of tegen andere personen of rechtspersonen zoals beleidsbepalers, aandeelhouders en kredietverschaffers, in verband met het ontstaan van het faillissement) en para. 14.1. Praktijkregels 2011 (de curator doet melding of aangifte van strafbare feiten als hij dat in het belang van de boedel acht). In de huidige Praktijkregels 2019 zijn deze beide regels in nagenoeg dezelfde bewoordingen opgenomen.
Ook in de Nota naar aanleiding van het Verslag, Kamerstukken II 2014/15, 34 011, nr. 6, p. 17 ev., is aandacht gegeven aan de vraag hoe de fraudebestrijdingstaak van de curator ex art. 68 lid 2 zich verhoudt tot de tot toen bestaande taak van de curator ex art. 68 lid 1 om het belang van de gezamenlijke schuldeisers te behartigen. Kosten voor bijvoorbeeld het vorderen van een bestuursverbod worden door de boedel gedragen, terwijl het mogelijk kan zijn dat de curator (binnen de marges van zijn beleidssvrijheid) voor de boedel een hogere opbrengst kan realiseren door een bestuursverbod-vordering op te geven, al dan niet in het kader van een schikking met de failliet. De toen zogenoemde Minister van Veiligheid en Justitie benadrukte dat het een ‘kerntaak’ van de curator blijft om het belang van de gezamenlijke schuldeisers adequaat te behartigen. Hij kan onder meer de aansprakelijkheid van bestuurders inroepen (art. 2:138 en 2:248 BW), paulianeuze transacties ongedaan (laten) maken (art. 42 e.v.), terwijl een adequate vereffening van de boedel verder gebaat is bij naleving van de informatie- en medewerkingsplichten van de failliet jegens de curator; ernstige schending hiervan kan een grond voor oplegging van een bestuursverbod vormen (art. 106a, eerste lid, onderdeel c, Fw): ‘Dit zijn alle drie gronden die mede raken aan het belang van de gezamenlijke crediteuren. Verder mag de curator naast de belangen van de gezamenlijke schuldeisers ook zwaarwegende belangen van maatschappelijke aard in zijn afwegingen betrekken (HR 24 februari 1995, NJ 1996/472 (Sigmacon II) en HR 19 april 1996, NJ 1996/727 (Maclou). Onder dit dynamische begrip kunnen niet alleen de continuïteit van de onderneming en werkgelegenheid, maar ook de belangen worden gebracht die de oplegging van een bestuursverbod kunnen rechtvaardigen. … het [is] inderdaad zo dat een curator, in het kader van een bredere schikking met de failliet, kan afzien van een vordering tot instelling van een bestuursverbod. Als hierdoor een hogere boedelopbrengst voor de betrokken crediteuren kan worden gerealiseerd, kan de curator hiertoe overgaan. Er geldt voor hem geen wettelijke verplichting om een bestuursverbod te vorderen. De curator heeft daartoe, zo die er is, wel voorafgaand advies van de commissie van schuldeisers nodig evenals goedkeuring van de rechter-commissaris (art. 104 Fw). Daarmee is adequaat geborgd dat de belangen van de boedel en de gezamenlijke schuldeisers door de curator voldoende in acht worden genomen. Bovendien betekent een bestuursverbod dat crediteuren voorlopig niet het risico lopen om (weer) de dupe te worden van malversaties van eenzelfde bestuurder die na een faillietverklaring zijn activiteiten in (een netwerk van) nieuwe rechtspersonen voortzet’.

[4224d] De curator ‘beziet’; oorzakenonderzoek. De samenhang tussen de kerntaak van art. 68 lid 1 (‘De curator is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel’) en de plicht die volgt uit de tekst en inhoud van art. 68 lid 2 onder a (‘De curator … a. beziet bij het beheer en de vereffening van de failliete boedel of er sprake is van onregelmatigheden …’) en de toelichting op art. art. 68 lid 2 geven aan dat ‘de wetgever de fraudesignalerende taak in beginsel als een beheerstaak ziet.
Bezien. Art. 68 lid 2 onder a geeft als beleid voor de curator aan om bij het beheer en de vereffening te ‘bezien’ of sprake is van onregelmatigheden in de daar bedoelde zin. Het woord ‘bezien’ is op zichzelf niet duidelijk. Het kan onder meer betekenen beschouwen, afwegen, nagaan of inspecteren, maar gezien het doel van dit ‘bezien’ (of de onregelmatigheden het faillissement – althans mede – hebben veroorzaakt, of zij de vereffening bemoeilijken of het tekort in het faillissement hebben vergroot) betekent ‘bezien’ hier: nagaan in de zin van onderzoeken. De praktijk spreekt ook van ‘oorzakenonderzoek’ en ‘rechtmatigheidsonderzoek’, hetgeen ik in ruime zin opvat: onderzoek naar onregelmatigheden in de betekenis van art. 68 lid 2 onder a. Dat heeft niet alleen op mogelijke oorzaken van het faillissement betrekking. De uitkomst van de in art. 68 lid 2 onder a gelegen bevoegdheid tot onderzoek naar onregelmatigheden kan tot twee verplichtingen leiden: (i) de rechter-commissaris ‘hierover’ vertrouwelijk informeren, en (ii) doen van melding of aangifte, zie art. 68 lid 2 onder b en c. De activiteit van de curator van het ‘bezien’ vormt een onderdeel van zijn algemene beheerstaak en is onderwerp van de daarbij bestaande beleidsvrijheid van de curator. De zienswijze van Oppedijk van Veen en Leferink (2019), p. 196, ‘… dat de curator in ieder faillissement een oorzakenonderzoek moet doen’ steunt niet op de tekst van de wet, noch op het in art. 68 opgenomen systeem en volgt evenmin uit de wetsgeschiedenis. Hoewel passages in de parlementaire stukken en bijvoorbeeld ook de Hoofdstuk 5 van de Praktijkregels van Insolad (thans versie 2019) kennelijk een algemeen geldende onderzoeksplicht voor de curator veronderstellen, stem ik in met Vriesendorp, TvI 2017/23, p. 151 e.v. in, dat deze zienswijze ook niet steunt op de tekst en de wetshistorie van bepalingen als art. 68 (oud), art. 105/106, art. 116/117, art. 2:9 BW, art. 2:138/248 BW en art. 6:162 BW, zoals Schimmelpenninck, TvI 2008/20 betoogde. Het is de weging van alle omstandigheden van het in concreto voorliggende faillissement die bepaalt in welke mate en met welke intensiteit de curator ‘beziet’.
Vriesendorp, t.a.p., onderscheidt daarbij een drietal categorieën van faillissementen: (i) grote faillissementen en megadeconfitures (hij noemt DAF, Fokker, Maevita, ziekenhuizen), die voor veel maatschappelijke commotie zorgen en waarbij een oorzakenonderzoek kan helpen deze in te kaderen en lessen voor de toekomst te trekken, (ii) kleine(re) faillissementen, waarbij deze commotie amper een rol speelt, en (iii) faillissementen met lege boedels. Deze, overigens noodzakelijk vrij algemene indeling, is gevolgd door Rb. Amsterdam (beschikking r-crechter-commissaris) 4 juni 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:3999. Zij heeft als nadeel dat het sociaal-maatschappelijk effect van een faillissement leidend is bij de vraag naar de intensiteit c.q. uitgebreidheid van een onderzoek. Dat volgt ook niet uit de tekst en de bedoeling van de bepaling. In de context van een faillissement zou veeleer richtinggevend zou moeten zijn: het belang van de boedel c.q. de crediteuren, inclusief de mate waarin onregelmatigheden worden vermoed te hebben plaatsgevonden, de weging van de noodzaak van het maken van kosten (en verlies aan tijd) bij een in te zetten onderzoek en de uiteindelijke (niet maatschappelijk al dan niet bevredigende, maar) (potentiële) financiële opbrengst.    

[4224e] Bevoegdheden; breedte van het onderzoek. In de MvT (zie par. 4090i) is, in het geval dat curator en de rechter-commissaris van mening verschillen over de noodzaak van melding of aangifte van onregelmatigheden, opgemerkt dat in het kader van fraudebestrijding het belang om wél melding te doen prevaleert. Op instigatie van de Raad voor de Rechtspraak heeft de wetgever de in het voorontwerp opgenomen bevoegdheid van de rechter-commissaris om de curator te gelasten om onregelmatigheden te melden of hiervan aangifte te doen laten varen. Thans is het zo dat ‘… de beslissing om al dan niet melding of aangifte te doen van onregelmatigheden bij de curator wordt neergelegd (art. 68, tweede lid, onder c, Fw). Wel kan de rechter-commissaris, in het kader van zijn taak om het maatschappelijk belang af te wegen tegen de mogelijke boedelbelangen van crediteuren, de curator laten weten dat hij het nodig acht dat de curator melding of aangifte doet van onregelmatigheden (art. 68, tweede lid, onder c, Fw). Voor zover de vrijheid van de curator hierdoor wordt beperkt, weegt het bezwaar hiertegen niet op tegen het maatschappelijke belang van fraudebestrijding en de maatschappelijke rol die de curator hierin anno 2014 heeft’.    
De component van fraudebestrijding lijkt de r-crechter-commissaris dus de bevoegdheid te bieden de grenzen van zijn traditionele taak van de rechter-commissaris (en de historisch altijd gevolgde taakverdeling: de curator beheert en vereffent; de r-crechter-commissaris houdt uitsluitend toezicht, zie par. 4010) te doorbreken omdat de r-crechter-commissaris (uiteindelijk) het belang van de gezamenlijke crediteuren ondergeschikt kan maken aan het maatschappelijke belang van fraudebestrijding en de maatschappelijke rol die de curator hierin anno 2014 heeft te spelen.
Ik houd het er echter op dat de taak van de curator primair ligt (en blijft liggen) bij de belangen van de gezamenlijk crediteuren. De bestaande rechtspraak, waarbij het beginsel van beleidsvrijheid van de curator wordt onderkend kan echter in uitzonderingsgevallen ertoe leiden dat de afweging wordt gemaakt om het algemene belang van fraudebestrijding te dienen. Hoewel in het kader van die fraudebestrijding verkregen opbrengsten mede aan de boedel kunnen toevallen, is in een uitzonderingsgeval de weging ten nadele van het boedelbelang, dat wil in casu zeggen: als inbreuk op de norm van de hoogste opbrengst, kennelijk mogelijk. De wetgever heeft het in zijn macht te kiezen voor een doorslaggevend publiek belang. Dat uiteindelijk de rechter-commissaris beslist of melding of aangifte wordt gedaan acht ik in strijd met de rechterlijke rol. Het boedelbeleid, ook professioneel gezien mogelijk uitgevoerd met tegenzin, ligt bij de curator.

[4224f] Belangen: confrontatie, contrast, verzoening? Ik maak bij het vorengaande nog enkele opmerkingen:
1 De door de wetgever gevolgde werkwijze (in beginsel publiek belang integreren in taak curator) lijkt aan te sluiten bij eerder gehouden pleidooien van Kemp (2015), p. 503 e.v., om bij de taakuitoefening door een curator het publieke belang expliciet te betrekken, en van Dulack (2015), p. 515 e.v., die de afwegingen bij de uitoefening van de beleidsvrijheid van de curator en daaraan te stellen gedragslijnen met stakeholders wil bespreken en ontwikkelen. Dat bij verschil van inzicht de rechter-commissaris de doorslag geeft past hierbij niet;
2 Al voor juli 2017 zag de lagere rechtspraak zich gesterkt door de toen hangende ontwerp-wetgeving door te oordelen – in het kort – dat de curator bij zijn taakuitoefening naast het belang van de boedel tevens rekening moet houden met andere belangen, en dat tot de taken van de curator ook worden gerekend een onderzoek naar de oorzaken van het faillissement, zie Rb. 21 juni 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:4902; RI 2017/88; JOR 2017/278, nt. Tekstra; NJF 2917/429;
3 De wetgever volgt een pragmatische, maar ook opportunistische kijk door uit te gaan van het feit dat de curator zich in een uitgelezen positie bevindt om fraude te signaleren. De uitwerking ervan (onregelmatigheden-onderzoek; vervolgprocedure) steunt op de premisse dat deze niet wezenlijk veel extra tijd vergt. Zie par. 4224c. Dit uitgangspunt is van veel zijden bestreden, zie Van Enckevort, TvCur februari 2016, p. 16; Nelemans, TvCur juni 2019, p. 75 e.v., met aanhaling van literatuur. De conclusie van laatstgenoemde auteur is dat de verplichting voor de curator om ‘te bezien’, dat wil zeggen om actief onderzoek te doen naar onregelmatigheden en om over deze taakuitvoering te rapporteren in het faillissementsverslag, een grotere tijdsinvestering aan de kant van de curator betekent, ook wanneer er geen onregelmatigheden zijn opgemerkt;
4 Bij de behandeling van de wet versterking positie curator is door de wetgever geen specifieke honorerings- of financiële compensatieregeling voor curatoren voorgesteld. Mogelijk kan de rechtbank, bij de vaststelling van het salaris, met genoemde werkzaamheden rekening houden. Het bestaande inzicht van de wetgever is dat slechts een minimale extra inspanning en tijd vereist voor fraudeonderzoek en -vervolging wordt gevergd en dat een melding batig kan zijn voor de schuldeisers. Alleen in het geval dat er een vervolgprocedure is, is het mogelijk (via een ‘Vervolgingsformulier aangifte faillissementsfraude’, zie www.insolad.nl) een vergoeding te verkrijgen van maximaal 5 maal 180 euro (stand per oktober 2019). De Garantiestellingsregeling sluit fraudeonderzoek expliciet uit van bekostiging, zie Nelemans, TvCur juni 2019, p. 80. Nader over de Garantstellingsregeling Van Enckevort, TvCur februari 2016, p. 20 e.v.;
5 In de uitzonderlijke situatie (zoals in 2019 bij het faillissement van ziekenhuis Slotervaart) dat in een faillissement relatief kort na het uitspreken daarvan de voor de schuldeisers meest gunstige uitkomst (100% betaling) wordt gerealiseerd, rijst de vraag of onregelmatigheden-onderzoek moet plaatsvinden. Rb. Amsterdam 4 juni 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:3999; RI 2019/46; NJF 2019/343, vindt van niet. Een oorzakenonderzoek hoeft niet plaats te vinden en aan dat oordeel doet niet af, aldus de rechtbank, dat art. 68 lid 2 aan de curator de verplichting oplegt bij het beheer en de vereffening van de failliete boedel te bezien of sprake is van onregelmatigheden die het faillissement, althans mede, hebben veroorzaakt, zonder dat deze onderzoekplicht naar de letter wordt beperkt tot faillissementen waarin een tekort is ontstaan. Zonder tekort valt immers een van de drie onregelmatigheidscategorieën weg. De ander twee (onregelmatigheden die het faillissement, althans mede, hebben veroorzaakt, en die de vereffening van de boedel bemoeilijken) hebben betrekking op een niet-monetair belang.   
Juist het met deze twee groepen mogelijk gemoeide publieke belang kan met zich brengen of vergen dat onderzoek door de curator aangewezen is. Zie ook Rb. 10 juli 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:4889; JOR 2019/238, nt. Mulder, waarin het oordeel van de rechter-commissaris door de rechtbank wordt bekrachtigd. Met Vriesendorp, TvI 2017/23, meen ik dat het blootleggen van onregelmatigheden maatschappelijke verontwaardiging kan kanaliseren en doen afnemen, dat lessen voor de toekomst kunnen worden geformuleerd en dat zo nodig als een (globaal) onderzoek van de curator waarvan hij verslag doet kan fungeren voor nader voortgaand onderzoek ter zake van de vraag of er personen of instanties aansprakelijk kunnen worden gesteld c.q. verantwoordelijk kunnen worden gehouden. De zienswijze de oorzaken te onderzoeken met het oog op (mogelijke) onregelmatigheden en aansprakelijkheden wordt als onderdeel van de taak tot beheer en vereffening van de boedel gezien. In die zienswijze ligt een financiering daarvan door anderen dan de curator niet voor de hand. Indien daarentegen de boedel niet toereikend is, dan wel het oorzakenonderzoek zelf meer in het bijzonder ‘maatschappelijke’ belangen dient, ligt het wel in de rede dat anderen dan de curator zelf (c.q. diens crediteuren) dat onderzoek (zowel het eerste door de curator, als het tweede, dat niet door deze curator behoeft te worden gedaan) financieren.
De voorlopige conclusie is: geen confrontatie van belangen, wel een contrast, maar ook geen verzoening van belangen, omdat het type belang en de ‘houder’ van dat belang naar hun aard verschillen.

2019-10-doc8 De curator die gegevens van de accountant wil. Moet de accountant medewerken?

Met ingang van 1 juli 2017 geldt voor derden, die in de uitoefening van hun beroep of bedrijf, op welke wijze dan ook, de administratie van de gefailleerde geheel of gedeeltelijk onder zich hebben, dat zij die administratie en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers desgevraagd volledig en ongeschonden aan de curator ter beschikking stellen. Dit geschiedt zo nodig met inbegrip van de middelen om de inhoud binnen redelijke tijd leesbaar te maken, zie art. 105b lid 1, dat aangeeft dat onder deze derden mede begrepen zijn ‘accountantsorganisaties en een externe accountant’. Hoe ver gaat die verplichting? Graag doe ik weer een beroep op praktijk-input van ieder (zie mijn blog http://www.bobwessels.nl/blog/2019-10-doc3-iets-bijdragen-aan-serie-wessels-insolventierecht/) die reacties of commentaar heeft op mijn conceptteksten voor Wessels Insolventierecht IV, 5e druk. Het gehele manuscript hoop ik voor november 2019 af te ronden. Gelieve reacties te sturen naar: info@bobwessels.nl, vóór 31 oktober 2019.

[...]

[4421f] Toelichting. Art. 105b vormt een onderdeel van de Wet versterking positie curator, die op 1 juli 2017 in werking trad (zie par. 4007e). De kern van die wet is dat het voor het beheer en de vereffening van de failliete boedel van groot belang is dat de curator de beschikking krijgt over administratie van de failliet. De MvT, Kamerstukken II 2014/15, 34 253, nr. 3, p. 21, bespreekt dat in eerste instantie de curator hiervoor ‘uiteraard’ een beroep doet op de gefailleerde zelf (art. 105a lid 2), maar als een dergelijk beroep tevergeefs is, de curator gebruik kan maken van de in art. 105b lid 2 gelegen bevoegden om derden ‘desgevraagd’ deze administratie aan de curator ter beschikking te stellen: ‘Het gaat hierbij nadrukkelijk om derden die voor een ander boekhoudkundige en aanverwante diensten op commerciële basis verrichten. In de praktijk komt het steeds vaker voor dat bedrijven hun administratie tegen vergoeding geheel of deels aan derden uitbesteden. Externe administratiekantoren zijn een normaal fenomeen geworden. Het is niet de bedoeling dat de failliet zich aan zijn plicht tot overhandiging van de bedrijfsadministratie kan onttrekken met het argument dat die bij een derde is ondergebracht. De curator moet daarom, als een beroep op de failliet hier vergeefs is, terecht kunnen bij de derden die de administratie op commerciële basis voor de failliet verzorgen en bij wie de administratie zich bevindt’.
Advocatendossier? Franken (2019), p. 239, werpt de vraag op of een advocatendossier onder het begrip 'administratie' in art. 105b lid 1 valt. De MvT rept over ‘boekhoudkundige en aanverwante diensten op commerciële basis’. De vergelijking met een ‘boekhouder’ zal een ‘advocaat’ niet goed verkroppen. Maar de tekst sluit een advocatendossier ook niet uit. Franken, t.a.p., beantwoordt de vraag of en in hoeverre de advocaat van de gefailleerde zich jegens de curator op het standpunt kan stellen een retentierecht te hebben op het zich onder hem bevindende dossier, zolang zijn declaraties nog open staan, met een verwijzing naar het bekende arrest van de Hoge Raad uit 1994, waarin het college besliste dat advocatendossiers niet kunnen worden geacht als zodanig enige verkoopwaarde te hebben en zich bovendien naar hun aard in redelijkheid niet te lenen voor verkoop door de curator. In die situatie achtte de Hoge Raad een (voortgezette) uitoefening van het retentierecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, zie HR 15 april 1994, NJ 1995/640, nt. Kleijn. In Wessels Insolventierecht III 2019/3497, heb ik met aanhaling van recente rechtspraak aangegeven dat dit nog steeds de huidige leer is. Franken, t.a.p., vraagt zich af wat geschiedt indien de curator wel over de middelen beschikt om de declaratie van de advocaat te voldoen. Hij beantwoordt de vraag niet. Ik neig erin beginsel naar om aan de in art. 60 gewaarborgde positie van een retentor geen afbreuk te doen, zij het dat het specifieke art. 105b lid 2 het retentierecht doorbreekt.
De beschikbaarstelling van bedoelde administratie kan op velerlei wijze geschieden, via volledige overname van de administratie op een externe locatie, elektronische koppeling met zakelijke bankrekeningen, cloud-computing of anderszins. Dit wordt in art. 105b lid 1 onder woorden gebracht in die zin dat genoemden deze administratie onder zich hebben ‘op welke wijze dan ook’. Onder deze derden kunnen niet providers worden gerekend, zie Tideman (2015), p. 331 e.v.
 
[4421g] Derde weigert. Er kunnen redenen zijn voor bedoelde derden om niet aan de curator de door deze gewenste administratie te geven. Voor zover de gefailleerde zelf nog aanspraak kan maken op de administratie krachtens een met een derde gesloten overeenkomst, komt dat recht ook aan de curator toe. Terecht geeft de MvT, t.a.p, aan dat het opeisingsrecht van de curator niet voortvloeit uit de door gefailleerde en de derde gesloten overeenkomst. De bevoegdheid tot opeising komt aan de curator krachtens de wet toe, zie MvT, t.a.p.: ‘Dit vloeit direct voort uit het feit dat de curator met het beheer van de boedel is belast en daarom aanspraken van de failliet kan uitoefenen’.
Doorbreking retentierecht derde. Kan bedoelde derde aan de curator een retentierecht tegenwerpen? Dat kan niet. Art. 105b lid 2 behelst een afwijking van art. 60. Derden kunnen geen beroep op een retentierecht doen ten aanzien van de administratie van de gefailleerde die zij in de uitoefening van hun beroep of bedrijf, op welke wijze dan ook, onder zich hebben als de curator die administratie op grond van art. 105b lid 1 lid heeft opgevraagd. De MvT, Kamerstukken II 2014/15, 34 253, nr. 3, p. 21 e.v., geeft veel aandacht aan dit in de praktijk vaker voorkomende verschijnsel dat jegens de curator een derde die op commerciële basis de administratie van de failliet verzorgde, de administratie nog onder zich heeft en die administratie met een beroep op een retentierecht onder zich houdt totdat de openstaande vorderingen door de failliet zijn voldaan. Art. 105b lid 2 maakt aan deze praktijk een eind. De rechtvaardiging van de doorbreking van het retentierecht is, aldus de MvA, t.a.p., dat administratie van de gefailleerde van zo een groot belang voor het beheer en de vereffening van de boedel is dat een afwijking van een retentierecht hier op zijn plaats is. Dat lijkt dus een rechtvaardiging gebaseerd op het vrij amorfe begrip ‘publiek belang’.
Uit de hierboven geciteerde zin (‘Dit vloeit direct voort uit het feit dat de curator met het beheer van de boedel is belast en daarom aanspraken van de failliet kan uitoefenen’) leidt de MvT, t.a.p., af dat voor ‘… het geval een dergelijke aanspraak niet (meer) mogelijk is’, art. 105b lid 1 ‘…  buiten twijfel [stelt] dat de betrokken derde ook dan de curator moet informeren. Ook als hij zich al jegens de gefailleerde had gekweten van zijn informatieverplichtingen.’ Mogelijk is hier sprake van een verbintenis om te doen van eigen aard, namelijk die niet alleen jegens de gefailleerde geldt, maar ook jegens de curator. Tijdens de consultatiefase is door verschillende partijen kritiek geuit op art. 105b. Zie: https://zoek.officielebekendmakingen.nl/blg-548937.pdf. Zo merkt de NBA op dat teneinde te voorkomen dat een derde onredelijk wordt belast met informatieverzoeken, in art. 105b lid 1 een redelijkheidstoets zou moeten worden opgenomen; de derde verleent medewerking, tenzij dit naar het oordeel van de rechter-commissaris in redelijkheid niet van hem kan worden verlangd. Bovendien uit de NBA, alsook VNO-NCW en MKB-Nederland, de zorg dat door het verliezen van het retentierecht het voorspelbaar is dat de derden onder wie de administratie zich bevindt, in een eerder stadium hun ondersteuning van de onderneming zullen staken. Dat zal leiden tot een vermindering van de kwaliteit van de administratieverwerking, hetgeen er volgens de NBA toe kan leiden dat ondernemingen sneller in staat van faillissement komen te verkeren. De minister heeft geen gehoor gegeven aan deze bezwaren.
Sancties bij weigering om de gevraagde administratie te overleggen. De curator kan in het geval van een weigerende derde aan de rechter vragen om de plicht tot het overleggen van de administratie te herbevestigen op straffe van een dwangsom (art. 25 j° art. 611a e.v. Rv). Dergelijke dwangsommen vallen dan in de boedel (art. 20). Daarnaast kan de plicht voor derden tot overdracht van de administratie gesanctioneerd zijn door art. 194 Sr.
Nietigheid andersluidend beding. Elk beding dat strijdig is met het bepaalde in art. 105b lid 1 of art. 105b lid 2 is nietig, zie art. 105b lid 3.

2019-10-doc7 Faillissementscurator en vaststellingsovereenkomst (schikking)

Is de curator bevoegd een vaststellingsovereenkomst (schikking) aan te gaan? Kan hij daarbij een derde binden? Kan hij zelf van die vaststellingsovereenkomst terugkomen? Graag doe ik weer een beroep op praktijk-input van ieder (zie mijn blog http://www.bobwessels.nl/blog/2019-10-doc3-iets-bijdragen-aan-serie-wessels-insolventierecht/) die reacties of commentaar heeft op mijn conceptteksten voor Wessels Insolventierecht IV, 5e druk. Het gehele manuscript hoop ik voor november 2019 af te ronden. Gelieve reacties te sturen naar: info@bobwessels.nl, vóór 24 oktober 2019. Dit keer is het onderwerp dus: § VI.11    Vaststellingsovereenkomst en schikking

[4393] Goedkeuring rechter-commissaris. De curator mag vaststellingsovereenkomsten en schikkingen aangaan, maar alleen na ingewonnen advies van de schuldeiserscommissie uit de schuldeisers, zo die er is, en met goedkeuring van de rechter-commissaris, zie art. 104. In beginsel zijn alle (overige) schuldeisers van de gefailleerde aan de vaststellingsovereenkomst of de schikking gebonden, maar deze binding kan niet zover gaan dat daardoor rechten die de schuldeisers zelf in het faillissement kunnen uitoefenen, zoals het betwisten van een vordering in de verificatievergadering, zouden kunnen worden aangetast.
[4394] Toelichting. Art. 104 is gedurende de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van overeenkomstige toepassing, zie art. 327. Vergelijk HR 29 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1411.
Wetsgeschiedenis. Met ‘vaststellingsovereenkomsten of schikkingen’ (zoals art. 104 deze duidt) zijn dikwijls grote belangen gemoeid. Door de plaatsing van dit artikel in de Vierde Afdeling is uitdrukkelijk voor de curator de bevoegdheid opgenomen om als beheersdaad vaststellingsovereenkomsten of schikkingen aan te gaan. Onder de oude faillissementsregeling van vóór 1896 was de curator alleen maar gerechtigd dadingen, akkoorden of schikkingen aan te gaan met de debiteuren van de gefailleerde. Bij de totstandkoming van de Faillissementswet is deze ‘ongemotiveerde beperking’ vervallen, zie de MvT bij Van der Feltz II (1897), p. 67.
De oude redactie van art. 104 sprak van ‘dadingen te treffen en akkoorden of schikkingen aan te gaan’. De termen ‘dadingen’ en ‘akkoorden’ werden bij wijziging bij de Wet van 27 mei 1993, Stb. 309 (in werking getreden op 1 september 1993), aangepast aan de terminologie van het nieuwe Burgerlijk Wetboek en vervangen door ‘vaststellingsovereenkomsten’ (vergelijk art. 7:900 e.v. BW). Zie Kortmann/Faber, Wetswijzigingen (1995), p. 236 e.v.
Gebonden aan arbitrageclausule? Zijn bevoegdheid om een vaststellingsovereenkomst aan te gaan impliceert dat de curator zich ook kan binden aan een arbitrageclausule, hoewel art. 7:900 lid 4 BW de arbitrageovereenkomst van de toepasselijkheid van titel 7.15 BW (‘Vaststellingsovereenkomst’) uitsluit. Met Meijer, diss. (2011), p. 703, meen ik dat uit niets volgt dat de curator onbevoegd zou zijn een overeenkomst van arbitrage aan te gaan. Meijer, t.a.p., stelt dat de curator wel daartoe – conform art. 104 – goedkeuring van de rechter-commissarisr-c nodig heeft.   
Een beroep op dwaling door de curator die de vaststellingsovereenkomst aanging, wordt door Hof Den Haag 29 januari 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:441, met dezelfde terughoudendheid beoordeeld als in de gevolgde vermogensrechtelijke rechtsleer. Een vaststellingsovereenkomst kan derhalve ook niet in strijd met de wet (art. 3:40 BW) worden aangegaan, derhalve ook niet met ‘… de juridische verhoudingen … (welke) ,,, met het uitspreken van het faillissement op de voet van art. 20 zijn ‘bevroren’, zie Rb. Gelderland 1 augustus 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:3841; JOR 2018/311, nt. Verheul.
Diverse vraagstukken over de invloed van faillissement op de vaststellingsovereenkomst signaleert Boeve, TvI 2019/24. Vergelijk ook Wessels Insolventierecht II 2019/2592.
Wederpartij. De vaststellingsovereenkomst of schikking kan worden aangegaan met een schuldeiser van de gefailleerde, of met een persoon die beweert schuldeiser te zijn of die beweert rechten te hebben op bestanddelen van de boedel. De curator behoeft wel advies van de schuldeiserscommissie uit de schuldeisers, zo die er is, en goedkeuring van de rechter-commissaris. Indien er geen commissie is, is de curator niet verplicht een schuldeiser of de schuldeisers om advies te vragen, zie ook A-G Verkade, conclusie vóór HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1497. Het staat de curator ook vrij een vaststellingsovereenkomst met een of meer bestuurders aan te gaan (dan wel ervoor te kiezen niet alle bestuurders, maar slecht een in rechte aan te spreken), aldus Rb. Rotterdam 24 maart 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BM030; RO 2010/54.
In de praktijk wordt veelal een vaststellingsovereenkomst aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat daarvoor de toestemming van de rechter-commissaris r-c verkregen wordt, vergelijk HR 6 november 1998, NJ 1999/117, in welk arrest deze toestemming voorwerp van geschil in hoger beroep was. Is niet aan deze vereisten (advies; goedkeuring) voldaan, dan maakt dit de handeling van de curator niet ongeldig; de curator is deswege wel aansprakelijk jegens de schuldeisers en de gefailleerde (art. 72).
[4394a] Overwegingen curator. Bij het overwegen van het aangaan van een vaststellingsovereenkomst laat de curator zich leiden door de algemene leidraad die voor zijn beheershandelingen ten aanzien van de boedel geldt (kortweg de Maclou-norm), vergelijk Bremer, TvI 2007, p. 83 e.v. Een concretisering daarvan biedt Rb. Alkmaar 3 februari 2000, JOR 2000/98, die overweegt dat bij het aangaan van een schikking een inschatting moet worden gemaakt van de kans dat met procederen, in aanmerking genomen de daarbij te maken kosten, per saldo een beter of slechter resultaat zou zijn behaald. Deze kans dient te worden afgewogen tegen het risico van verlies van de procedure, appelinstanties daaronder begrepen, en de gevolgen daarvan: ‘Het maken van die inschatting is lastiger naarmate het geschil complexer is. Uit het voorgaande is gebleken dat in deze zaak de te verwachten feitelijke en juridische obstakels omvangrijk en risicovol zijn. Anders dan … oordeelt de Rechtbank dat niet op voorhand kan worden gezegd dat de kans op succes aanzienlijk zou zijn geweest. Het gaat hierbij niet om de vraag of de curator voldoende kans heeft om op afzonderlijke onderdelen van de aan de vordering ten grondslag liggende stellingen succes te boeken, maar om de vraag of de in te schatten grootte van de kans op een uiteindelijk te behalen positief saldo opweegt tegen het zeer aanzienlijke procesrisico. Het enkele gegeven, dat de curator voldoende aanknopingspunten heeft om de commissarissen in rechte te betrekken, is hiertoe niet voldoende. Op die grond had de rechter-commissaris eerder toestemming verleend tot procederen. De curator heeft in zijn beoordeling betrokken de te verwachten weren van de commissarissen: deze zijn reeds in aanzienlijke mate kenbaar door de tot heden gevoerde correspondentie aan de zijde van de commissarissen, wat betreft Schoneveld inclusief de inhoud van de klacht namens deze ingediend bij de Raad van Tucht voor Registeraccountants en Accountants-Administratieconsulenten tegen het inmiddels “ingetrokken” concept rapport als hierboven genoemd … Alle omstandigheden in aanmerking genomen is de Rechtbank van oordeel dat de curator tot een juiste afweging is gekomen door de schikkingen aan te gaan en de rechter-commissaris op goede gronden, in het belang van de boedel, haar goedkeuring heeft gegeven.’ Uit HR 11 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0721; JOR 2014/84; JBPr 2014/4, blijkt dat de Hoge Raad aan een degelijke motivering, met afweging van alle omstandigheden, hecht. Zie ook Rb. Limburg 3 juli 2013, ECLI:NL:RBLIM:2013:10171; JOR 2014/243, de beschikking van de rechter-commissaris (geen bevel aan curator om vaststellingsovereenkomst aan te gaan) vernietigend, de curator bevelend over te gaan tot het ondertekenen van een concept-vaststellingsovereenkomst, met uitzondering van een overweging in de considerans en twee artikelen. Zie ook Rb. Gelderland 10 maart 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:1371; JOR 2017/182, nt. Hekman, die de beschikking van de rechter-commissaris, welke haar goedkeuring aan het verzoek van de curator onthoudt, vernietigt, omdat deze onvoldoende onderbouwd en te weinig gespecificeerd (op de aan de orde zijnde belangenafweging) is.
[4395] Binding. In een vaststellingsovereenkomst wordt door curatoren het derden-pandrecht van een derde (Glencore) erkend. Kunnen zij van de overeenkomst terugkomen? HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2076; JOR 2014/85, nt. Bremer; JutD 2014/03 (nt. Van den Besselaar); NJ 2014/152, nt. Verstijlen, is stellig: ‘Die overeenkomst bindt de curatoren. Die binding kan niet ongedaan gemaakt worden langs de weg van een op art. 69 Fw gebaseerd bevel van de rechter-commissaris aan de curatoren, strekkende tot een (her) beoordeling van het paulianeuze karakter van de derdenverpanding en zo nodig tot het inroepen van de nietigheid daarvan. In zoverre ondervinden derhalve ook de (overige) schuldeisers van de gefailleerde de gevolgen van de door de curatoren rechtsgeldig gesloten vaststellingsovereenkomst.’ De Hoge Raad voegt toe dat aan deze beslissing niet eraan afdoet dat schuldeisers in voorkomend geval wel op de voet van art. 119 voorlopig erkende schuldvorderingen en de beweerde voorrang daarvan kunnen betwisten.
Binding van faillissementscrediteuren. Indien een vaststellingsovereenkomst of schikking (a) een uitgave ten laste van de boedel meebrengt of (b) een gehele dan wel gedeeltelijke afstanddoening van een vordering van de boedel (mede) tot onderwerp heeft, dan wel (c) een erkenning of een in het leven roepen van een schuldvordering op de boedel of van een preferentie inhoudt, dan zal zij niet alleen de curator en de schuldeiser (of andere partij) met wie de vaststellingsovereenkomst of de schikking is aangegaan, maar ook de (overige) schuldeisers van de gefailleerde binden, tenzij de curator en zijn wederpartij bij de overeenkomst een andere bedoeling hadden, vergelijk in deze zin Hof ’s-Gravenhage 21 januari 1924, W 11 182; Rb. Zwolle 15 november 1939, NJ 1940, p. 1058; Rb. Rotterdam 4 mei 1965, NJ 1966/205. Zie ook HR 8 juni 1962, NJ 1963/525; Rb. Groningen 11 maart 1963, NJ 1963/464, alsmede Hof Arnhem-Leeuwarden 27 december 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:10513; NJF 2017/86, over de aansprakelijkheid van een vorige (ontslagen) curator die door de opvolgend curator in privé aansprakelijk wordt gesteld voor schade van de boedel door toedoen van die curator. De curator en de opvolgend curator sluiten ter zake een vaststellingsovereenkomst waarin is opgenomen een kwijtingsclausule. Na beëindiging van het faillissement (door een akkoord) spreekt de ex-failliet de curator nogmaals aan. De opgenomen kwijtingsclausule regardeert ook de ex-failliet. Deze is gebonden aan de gesloten vaststellingsovereenkomst, aldus het hof.
In een zaak waarin de schuldeiser van de curator nooit een bericht heeft ontvangen dat zijn vordering is erkend, acht Rb. Rotterdam 16 november 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:11277, deze schuldeiser niet aan de vaststellingsovereenkomst gebonden.
Met Verstijlen, GS Faillissementswet, commentaar bij art. 104, meen ik dat de binding niet zover kan gaan dat daardoor rechten die de crediteuren zelf krachtens de Faillissementswet in het faillissement kunnen uitoefenen, zoals het betwisten van een vordering in de verificatievergadering, zouden kunnen worden aangetast. Vergelijk ook Molengraaff-Star Busmann (1951), p. 353; Rb. Arnhem 24 maart 1921, NJ 1921, p. 1207 e.v., en Rb. Amsterdam 17 februari 1933, NJ 1933, p. 1468 e.v. Anders: Polak-Polak (1972), p. 244.  Voor een overzicht van de hierboven behandelde vraagstukken, zie Boeve, TvI 2019/24.

2019-10-doc6 Faillissement en inhouden paspoort

Graag doe ik weer een beroep op praktijk-input van ieder (zie mijn blog http://www.bobwessels.nl/blog/2019-10-doc3-iets-bijdragen-aan-serie-wessels-insolventierecht/) die reacties of commentaar heeft op mijn conceptteksten voor Wessels Insolventierecht IV, 5e druk. Het gehele manuscript hoop ik in een week of twee af te ronden. Gelieve reacties te sturen naar: info@bobwessels.nl, vóór 21 oktober 2019. Dit keer is het onderwerp:
[…]
[4338] Innemen paspoort. Gedurende het faillissement mag de gefailleerde zijn woonplaats niet verlaten zonder toestemming van de rechter-commissaris (art. 91). Zijn paspoort kan worden ingenomen.
[4339] Doel. Voorkomen moet worden dat de gefailleerde (of de bestuurder van een gefailleerde rechtspersoon, zie art. 106), zonder zich verder aan de boedel gelegen te laten liggen, naar elders vertrekt, vergelijk de MvT bij Van der Feltz II (1897), p. 51. De gefailleerde zou zich met name kunnen onttrekken aan de verplichtingen die voortvloeien uit art. 105 en art. 116 (inlichtingenplicht), art. 105a (medewerkingsplicht) en art. 90 (aanwezigheid bij een bepaalde werkzaamheid wanneer de rechter-commissaris dat noodzakelijk acht). Vergelijk Rb. Arnhem 13 juli 2007, ECLI:NL:RBARN:2007:AY6898.
Woonplaats. De failliet mag zijn woonplaats niet verlaten. Voor het begrip woonplaats wordt verwezen naar art. 2, zie Wessels Insolventierecht I 2018/1360 e.v. Hieronder dient niet te worden verstaan de gemeente waar iemand vertoeft, maar die waar de woning zich bevindt, zie Verstijlen, GS Faillissementswet, commentaar bij art. 91, waarbij deze onder het ‘verlaten’ van de woonplaats tevens begrijpt het voor een zekere periode naar elders vertrekken. Vergelijk HR 17 november 1972, NJ 1973/133.
Sanctie. Op overtreding van art. 91 kan de rechtbank – op voordracht van de rechter-commissaris – inbewaringstelling bevelen op grond van art. 87; bij opzettelijke overtreding zonder geldige reden zal de rechtbank oordelen dat sprake is van het niet nakomen van verplichtingen welke de wet in verband met het faillissement oplegt, vergelijk HR 2 december 1983, NJ 1984/306, nt. G, en HR 22 juli 1991, NJ 1991/766, instemmend aangehaald door HR 10 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:51; NJ 2014/116; JOR 2014/248, behandeld in par. 4320. Zo ook Hof Arnhem-Leeuwarden 19 november 2015, TvI-N 2016/2, p. 18 (zonder inlichtingen te geven afreizen naar Ibiza).
Hoger beroep. Tegen de beschikking van de rechter-commissaris (en ook bij een weigering toestemming te verlenen) is hoger beroep mogelijk, zie art. 67.
Belangenafweging. Bij de beoordeling van een verzoek om de woonplaats te mogen verlaten (voor vakantie in Frankrijk) weegt de rechter-commissaris de in het geding zijnde belangen, waaronder een voortvarende afwikkeling van het faillissement tegenover het belang van de gefailleerde om niet meer dan noodzakelijk in zijn vrijheid te worden beperkt, met inachtneming van onder meer art. 5 en art. 6 EVRM, aldus Rb. ’s-Gravenhage 1 augustus 2000, TvI-N 2000, p. 50. In deze zaak wordt het verzoek afgewezen, omdat de gefailleerde nog steeds niet aan zijn inlichtingenplicht ex art. 105 voldoet en door een vertrek naar het buitenland betrokkene zich aan het toezicht van de curator onttrekt, hetgeen van belang is in verband met de constatering dat gefailleerde een ondeugdelijke administratie heeft gevoerd. Zie ook Rb. Arnhem 13 juli 2007, ECLI:NL:RBARN:2007:AY6898.


[4339a] Procedure inname paspoort. Met het oog op het vluchtgevaar is de rechter-commissaris, en de curator met instemming of in opdracht van de rechter-commissaris, bevoegd het paspoort van de gefailleerde in te houden, aldus Rb. Roermond 19 juli 1984, NJ 1985/588. De bevoegdheid van de rechter-commissaris om het paspoort in te houden berust op art. 52 Paspoortwet (Rijkswet van 26 september 1991, Stb. 498). Deze bevoegdheid kan niet aan de curator of een derde worden gedelegeerd, aldus Rb. Den Haag 28 maart 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:4623. De rechter-commissaris kan een reisdocument echter uitsluitend inhouden op het moment dat hij een verzoek doet tot weigering of vervallenverklaring als bedoeld in art. 19 respectievelijk art. 25 lid 1 Paspoortwet. Een verzoek van de rechter-commissaris tot weigering of vervallenverklaring wordt gericht aan de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties in zijn hoedanigheid van Minister van het Koninkrijk.
Het ingehouden reisdocument dient dan uiterlijk binnen twee weken te worden toegezonden aan de tot vervallenverklaring bevoegde autoriteit (in casu de burgemeester, zie art. 44 lid 1 jo. art. 40 lid 1 Paspoortwet), dan wel aan de houder van het paspoort te worden teruggegeven, aldus Rb. Middelburg 27 oktober 2006, ECLI:NL:RBMID:2006:AZ1865; NJF 2007/12.
Verder kan op verzoek van de rechter-commissaris een paspoortaanvraag worden geweigerd of het recht op een reeds verstrekt paspoort komen te vervallen indien betrokkene failliet verklaard is dan wel op hem het bepaalde van art. 106 van toepassing is, zie art. 19 Paspoortwet. Vergelijk Praktijkboek Curatoren (Van der Heijden en Willems), Katern A.3-3. Het doel van art. 19 Paspoortwet is om het aan degene die door een verbod van de rechter-commissaris wordt getroffen om zijn woonplaats te verlaten (de gefailleerde; een bestuurder van een gefailleerde rechtspersoon, zie art. 106), ook metterdaad onmogelijk te maken het land te verlaten. Art. 19 Paspoortwet heeft volgens Rb. Den Haag 4 januari 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:101; JOR 2017/138, nt. Van Nielen, tevens als doel en strekking dat de bepaling ook kan worden toegepast in het geval de gefailleerde zich ten tijde van het faillissement en de daaropvolgende signalering in het buitenland (in casu in Dubai) bevindt. Dit oordeel wordt gedeeld door Afd. bestuursrechtspraak RvSt 14 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:845; JOR 2018/194.
Paspoort in kluis bij curator. Uit het systeem van de Paspoortwet valt volgens de eerder aangehaalde Rb. Middelburg 27 oktober 2006, ECLI:NL:RBMID:2007:AZ1865; NJF 2007/12, af te leiden dat de bevoegdheid om over reisdocumenten te beslissen steeds berust bij de autoriteit die bevoegd is tot weigering of vervallenverklaring. De bevoegdheid van de rechter-commissaris tot inhouding is slechts een voorlopige maatregel in het kader van een verzoek tot weigering of vervallenverklaring. In het onderhavige geval stelt de rechtbank vast dat de voorschriften van de Paspoortwet niet zijn nageleefd, omdat het paspoort van de statutair bestuurder van de gefailleerde vennootschap zich nog altijd in de kluis van de curator bevindt terwijl nimmer een verzoek tot vervallenverklaring is gedaan. Hieruit kan naar het oordeel van de rechtbank geen andere conclusie worden getrokken dan dat het paspoort thans aan betrokkene dient te worden teruggegeven. Voor een afweging van belangen is geen plaats. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat een belangenafweging wel alsnog zou kunnen plaatsvinden indien de rechter-commissaris op grond van art. 19 Paspoortwet een verzoek tot weigering of vervallenverklaring doet. In dat geval zal de burgemeester op grond van art. 44 Paspoortwet de aanvrager op zijn verzoek eerst in de gelegenheid moeten stellen met de rechter-commissaris overeenstemming te bereiken, waarbij het tevens mogelijk is dat tot de verstrekking van een reisdocument met een beperktere geldigheidsduur dan wel een beperktere territoriale geldigheid wordt overgegaan. Indien geen overeenstemming wordt bereikt, zal de burgemeester op grond van art. 45 Paspoortwet de aanvraag weigeren of het paspoort vervallen verklaren, tenzij hij van oordeel is dat de aanvrager of houder door deze beslissing onevenredig zou worden benadeeld. Voor kritiek op art. 19 Paspoortwet in relatie tot natuurlijke personen (niet bestuurders), zie Loonstein, Journaal IF&Z 2007, p. 279 e.v., die erop wijst dat art. 16a jo. art. 46a Paspoortwet erin resulteren dat recht bestaat op verstrekking van een Nederlandse identiteitskaart, die niet geweigerd kan worden of vervallen verklaard. Nader over deze materie: A-G Keus, conclusie vóór HR 6 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD0683; Van Apeldoorn, diss. (2009), p. 169 e.v.
Teruggave paspoort. De curator heeft geen zelfstandige bevoegdheid tot teruggave van een paspoort. Deze bevoegdheid komt alleen aan de rechter-commissaris toe, vergelijk Rb. Groningen 6 september 1991, KG 1992/272.

[...]

2019-10-doc5 Schuldeiserscommissie - instelling en samenstelling

Zie mijn uitnodiging opgenomen in dit blog (http://www.bobwessels.nl/blog/2019-10-doc3-iets-bijdragen-aan-serie-wessels-insolventierecht/) om reacties/commentaar op mijn conceptteksten voor Wessels Insolventierecht IV, 5e druk, te sturen naar: info@bobwessels.nl. Gelieve dit te doen voor 15 oktober 2019. Nu het volgende onderwerp:

[...]

[4274] Instelling schuldeiserscommissie. De rechtbank kan, gelet op de omvang of de aard van het faillissement, indien de belangrijkheid of de aard van de boedel daartoe aanleiding geeft, bij het vonnis totvan faillietverklaring of bij een latere beschikking een voorlopige commissie van een oneven aantal leden benoementot drie leden benoemen uit de haar bekende schuldeisers, zie art. 74 lid 1.
[4275] Omvang of aard van het faillissement. Onder omstandigheden kan het ongewenst zijn om te wachten met de instelling van een definitieve schuldeiserscommissie uit de schuldeisers, die pas kan plaatsvinden op de verificatievergadering (zie art. 75 lid 1). De verificatievergadering kan lang op zich laten wachten, en het kan zijn dat de curator reeds bij aanvang van het faillissement belangrijke beslissingen moet nemen, waarbij, gezien de aard van die beslissingen, het advies van de commissie van nut kan zijn. Art. 74 lid 1 spreekt van ‘omvang of aard van het faillissement’, waar de tekst tot 2019 sprak van de ‘belangrijkheid’ of de ‘aard’ van ‘de boedel’ die aanleiding geeft tot het instellen van een commissie. Een van beide (‘omvang’ of ‘aard’) kan dus aanleiding zijn tot het instellen van een voorlopige commissie. Het is derhalve mogelijk bij een  relatief kleine boedel die grote problemen bij de vereffening dreigt op te leveren dan wel in verband met de wijze waarop de boedel dient te worden beheerd een voorlopige commissie te benoemen. Dit viel af te leiden uit het Verslag van de Tweede Kamer en het Regeringsantwoord hierop bij Van der Feltz II (1897), p. 25 e.v. Het ligt impliciet besloten in art. 105 lid 2, dat de commissie een recht op inlichtingen jegens de gehuwde gefailleerde en diens echtgenoot geeft. Deze mogelijkheid blijft bestaan, hoewel de term ‘omvang’ anders lijkt te indiceren. Discretie rechtbank. Art. 74 lid 1 bepaalt dat de rechtbank een voorlopige commissie ‘kan’ benoemen. Hierbij dient de rechtbank een passende discretie te worden gelaten, zij het dat zij haar vonnis of latere beschikking behoorlijk motiveert. Zie HR 6 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1338; RI 2014/67; NJ 2014/299; JOR 2014/280, nt. Van Hees (SNS Property Finance e.a./V.), in welk arrest de Raad oordeelt dat de rechtbank niet gehouden is om op elk van de door de verzoekers (twee banken) aangevoerde feiten en omstandigheden afzonderlijk in te gaan. De motivering van de rechtbank berust op een drietal overwegingen. De Hoge Raad geeft aan dat de rechtbank zich ‘… allereerst rekenschap [heeft] gegeven van de aard en “de belangrijkheid” van het faillissement van [verweerder, een natuurlijke persoon; Wess.]. De rechtbank heeft zich daarbij in het bijzonder laten leiden door het ontbreken van complicerende omstandigheden, zoals internationale aspecten met betrekking tot de diverse bankrekeningen van [verweerder], en door de omvang van de reeds aanwezige en de nog in de boedel terug te brengen activa. Voorts heeft de rechtbank acht geslagen op hetgeen door de curator reeds is bewerkstelligd ten aanzien van het terugbrengen van activa in de boedel en op de samenhang van het onderhavige faillissement met de faillissementen van andere vennootschappen (de Eurocommerce-vennootschappen). In dit verband heeft de rechtbank onder meer gewezen op de mogelijkheid van informeel overleg over internationale verhaalsonderzoeken tussen de Banken, de curator en de Eurocommerce curatoren en op het resultaat dat langs die weg reeds is bereikt. Ten slotte heeft de rechtbank gewicht toegekend aan de bevoegdheden die op grond van de Faillissementswet toekomen aan een (toen zo genoemde) commissie uit de schuldeisers. Daarbij heeft de rechtbank – gezien de omstandigheden van het onderhavige geval – met name gewezen op de mogelijkheid dat het belang van de Banken bij een dergelijke commissie in strijd komt met het belang bij een correcte afwikkeling van het faillissement van [verweerder] in privé, en op het risico dat de Banken oneigenlijk gebruik zouden maken van de bevoegdheden die een commissie uit de schuldeisers heeft. Op grond van een en ander is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat er thans geen aanleiding is om op de voet van art. 74 Fw een voorlopige commissie uit de schuldeisers te benoemen.’ Door aldus te oordelen heeft de rechtbank geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 74. Voorts is het oordeel van de rechtbank voldoende gemotiveerd, aldus de Hoge Raad.
Onder ‘omvangbelangrijkheid’ en ‘aard’ (van het faillissement) moet worden verstaan de omvang van de activa en de passiva van de boedel respectievelijk de gecompliceerdheid daarvan, bijvoorbeeld waar de aard van een failliete onderneming niet voldoende begrepen kan worden zonder specifieke branchekennis, zie Verstijlen, GS Faillissementswet, commentaar bij art. 74. Geen commissie wordt benoemd indien sprake is van een overzichtelijk faillissement (van een sportschool) met één concurrente schuldeiser en enkele boedelschuldeisers, zie Rb. Rotterdam 8 juni 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BW8329; RI 2012/90; JOR 2013/146. Voor een andere afwijzing, zie Rb. Utrecht (sector kanton) 19 september 2011, RI 2011/107. Van Galen, TvI 2000, p. 20, meent dat de instelling van een schuldeiserscommissie vooral zin heeft indien een uitkering aan de concurrente crediteuren te verwachten is en er veel concurrente crediteuren zijn. Hij wijst er terecht op dat in bepaalde gevallen met een informele overlegstructuur tussen schuldeisers en curator kan worden volstaan. Gispen (2009), p. 55, bepleit instelling van een commissie door ‘belangrijkheid’ te verstaan als het door verzoeker aannemelijk maken van het feit dat het totale actief volgens de meest recente door het bestuur opgestelde of goedgekeurde balans op grond van de criteria van art. 2:397 lid 1 onder a BW € 17.500.000 of méér bedraagt, tenzij de schuldenaar of de curator aannemelijk maakt dat de boedel op eenvoudige wijze te beheren zal zijn. De wetgever heeft in de Wet modernisering faillissementsprocedure deze suggestie niet gevolgd.
[4275a] Samenstelling commissie: aantal leden. De rechtbank beslist over de samenstelling van de voorlopige commissie. Onder het tot 2019 geldende recht was er plaats voor één tot drie schuldeisers. Sedert 1 januari 2019 geldt: een oneven aantal leden. De term ‘oneven’ beoogt een staking van stemmen te voorkomen. Ook een rechtspersoon kan in de commissie worden benoemd, aldus Rb. Breda 5 september 1986, NJ 1989/503. Deze zal zich dan doen vertegenwoordigen. Gemachtigden van schuldeisers kunnen niet benoemd worden, zie Regeringsantwoord bij Van der Feltz II (1897), p. 27. Ook een schuldeiser wiens vordering betwist wordt, kan in de (definitieve) commissie worden benoemd. In deze zin ook Van Galen, TvI 2000, p. 23.
Oneven aantal. In de MvT, Kamerstukken II 2016/17 34 740, nr. 3, p. 8, is aangegeven dat een omvang van drie leden voor de schuldeiserscommissie de ruimte beperkt ‘… voor een evenwichtige vertegenwoordiging van de schuldeisers’. Ook de tekst van de wet rept over ‘vertegenwoordiging’ in art. 74 lid 1, slotzin: ‘De commissie bestaat uit een oneven aantal leden en vertegenwoordigt belangrijke groepen van schuldeisers’. De term ‘vertegenwoordiging’ vind ik ongelukkig gekozen. Bedoeld zal zijn ‘en behartigt de belangen van belangrijke groepen van schuldeisers’.
In de MvT, t.a.p., wordt het standpunt ingenomen dat het de betrokkenheid van schuldeisers ten goede komt wanneer meer dan drie personen lid kunnen worden van de schuldeiserscommissie, ‘… mits ze een goede vertegenwoordiging vormt van de gehele groep schuldeisers’. De Toelichting vervolgt dat ook een niet-schuldeiser als lid van de commissie kan worden benoemd, zoals een deskundige of bijzondere belangenbehartiger, bijvoorbeeld een vertegenwoordiger van werknemers ‘…  zodat het belang van de werknemers goed kan worden betrokken bij het beheer en de vereffening van de faillissementsboedel door de curator. Dit zal met name van belang zijn wanneer het bedrijf een doorstart kan maken of bepaalde bedrijfsonderdelen door andere partijen worden overgenomen. Dit sluit ook aan bij de Wet continuïteit ondernemingen I, waarin betrokkenheid van de werknemers tijdens de zgn. “stille voorfase” mogelijk wordt gemaakt, doordat zij zitting nemen in de (voorlopige) schuldeiserscommissie.’
Belangrijke groepen van schuldeisers. Ten aanzien van de woorden ‘De commissie … vertegenwoordigt belangrijke groepen van schuldeisers’ in de tekst van art. 75 lid 1, derde zin, is door de minister in de MvT, Kamerstukken II 2016/17 34 740, nr. 3, p. 24, aangegeven dat de betekenis van deze woordcombinatie afhangt van ‘… het “soort” schuldeiser (concurrent of preferent), de achtergrond van de schuldeiser (consument, werknemer, handelscrediteur of bankcrediteur) of de soort schuld (voortvloeiend uit lening, onrechtmatige daad, verzekering) en de overige omstandigheden van het geval, zoals de te verwachten wijze van afwikkeling van het faillissement’. Ook kunnen volgens de aangehaalde MvT, t.a.p., overwegingen van meer praktische aard een rol spelen: ‘Wanneer de omvang van een faillissement beperkt is, doch de schuldeisers zeer divers van aard zijn, ligt het voor de hand dat tot een benoeming van een kleine schuldeiserscommissie van enkele personen wordt overgegaan, om een en ander werkbaar te houden en de kosten te beperken. Ook kan de bereidheid van schuldeisers om deel te nemen aan de schuldeiserscommissie een rol spelen’. Beslissing rechtbank of rechter-commissaris. De rechtbank of de rechter-commissaris dient te beslissen en daarbij heeft hij een ruime beoordelingsvrijheid, aldus terecht de MvT, t.a.p., die ook meldt dat het denkbaar is dat groepen schuldeiser niet in de schuldeiserscommissie ‘vertegenwoordigd’ zullen zijn.

[...]