Search

Follow me

RSS feed

Archive

2017   2016   2015   2014   2013   2012   2011   2010   2009   2008   2007   2006  

Welcome /  Blog /  2017-12-doc1 Hoge Raad moet niet naar conclusie PG verwijzen

2017-12-doc1 Hoge Raad moet niet naar conclusie PG verwijzen

Met cassatie-advocaat M.E. Bruning was ik enkele dagen geleden in discussie over de reikwijdte van HR 1 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3054 (http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2017:3054). Bruning spreekt van een nieuwe vorm van onderbouwing van rechtsoordelen in cassatie met verwijzingen naar uitspraken van andere hoogste rechtscolleges ('judicial dialogue') en hij geeft aan dat de Hoge Raad nu ook expliciet verwijst '... naar voor de rechtsvragen gezaghebbende vakliteratuur en op websites te raadplegen adviezen. Transparante rechtsvinding!'. Hiertegen bracht ik vragenderwijs in: heeft de uitspraak niet alleen betrekking op de rechterlijke verplichting ambtshalve onderzoek te verrichten naar de immuniteit van jurisdictie van een niet in rechte verschijnende vreemde staat of internationale organisatie, en dat alleen voor zaken die ná 1 januari 2018 bij de Nederlandse rechter aanhangig worden gemaakt? Bruning's repliek: de bijzondere wijze waarop de Hoge Raad zijn rechtsoordelen motiveert om tot  deze koersverandering te komen, is '... nieuw en verdient lof. Abraham laat zien waar hij zijn mosterd haalt...'. Op mijn dupliek ('Ik zou een dergelijke wijze van motiveren ook voor het burgerlijk recht en het insolventierecht toejuichen, maar binnen de beperkte juridische setting van deze casus ('internationaal gewoonterecht'; art. 13a Wet AB) lijkt me dat vooralsnog wishful thinking'), reageerde Bruning met een nuance in die zin dat het een algemene beleidswijziging lijkt te kunnen zijn (die zijns inziens ook in andere grensoverschrijdende kwesties zoals internationale insolventierechtelijke vragen de Hoge Raad naar verwachting zal kunnen brengen tot doctrinaire onderbouwing van rechtsoordelen). Hij vervolgt dat in nationale kwesties de Hoge Raad incidenteel zich over bestaande controversen en onduidelijkheden gereageerd heeft op de vakliteratuur: 'Mijn inschatting is dat de civiele kamer dit niet steeds zal gaan doen; daarvoor lijkt een verwijzing naar beschouwingen in de conclusie PG meer in de rede liggen'.

Daar heb ik bedenkingen tegen, en ik herinner me nu dat ik deze heb gepubliceerd in een gecombineerde annotatie onder drie arresten (HR 30 november 2001, JOR 2002/43 (uitleg algemene voorwaarden), HR 7 december 2001, JOR 2002/44 (beroep op exoneratieclausule), HR 21 december 2001, JOR 2002/45 (beroep op exoneratieclausule), opgenomen onder JOR 2002/45, p. 403-406. Ik citeer twee onderdelen uit die noot, over de zaak van 21 december 2001:  

'In cassatie wordt erover geklaagd dat het Hof met een door hem gevolgde uitleg toestaat dat de exoneratieclausule (in de Algemene voorwaarden voor makelaars en beëdigde taxateurs in roerende goederen van de leden van de Nederlandse Organisatie van Makelaars, Veilinghouders en Beëdigde Taxateurs in roerende goederen en machinerieën) iedere aansprakelijkheid uitsluit, óók die voor opzet en grove schuld. A-G De Vries Lentsch geeft aan dat het Hof niet heeft geoordeeld dat ook in geval van opzet of grove schuld een beroep gedaan kan worden op een exoneratie-beding dat elke aansprakelijkheid uitsluit. Ik plaats een kanttekening bij dit arrest omdat mij de (volledige) beoordeling van de middelen door de Hoge Raad zo frappeert: ‘De middelen kunnen op de gronden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal De Vries Lentsch-Kostense onder 8-13 niet tot cassatie leiden’. Dit is niet de in art. 101a RO (sedert 1 januari 2002: art. 81 RO) bedoeld verkorte uitspraak, maar het verwerpen van een cassatieberoep met verwijzing naar een stuk van het advies van een A-G. Hoe hierover te denken?
Beslist niet positief, zou ik menen. Een JOR-annotatie is niet de plaats hierop dieper in te gaan, maar er zijn verschillende bezwaren tegen deze wijze van motiveren aan te voeren. Laat ik een praktische bezwaar vooropstellen: je leest het arrest, maar je moet het advies van de A-G dan wel bij de hand hebben. Nu de RvdW niet meer de Conclusies afzonderlijk in een tijdschriftje op de markt brengt wordt dat wel erg lastig. [Dit bezwaar gold toen, nu met www.rechtspraak.nl natuurlijk niet, maar het maakt nog eens duidelijk hoe lastig het 'vroeger' was om goed je vak bij te houden]. Meer principieel acht ik deze wijze motiveren verwarrend (uit oogpunt van de trias politica), omdat een stuk van een onafhankelijk advies, gebaseerd op weloverwogen waardering van rechtspraak en literatuur, van het OM opeens verandert in (een motivering van een) rechtelijke uitspraak van een onafhankelijke rechter. Tegen deze wijze van recht doen pleiten derhalve aspecten van kenbaarheid en herkenbaarheid van recht. Voorts zou ik menen dat er een principieel verschil is tussen het steunen op iemands beste advies in een bepaalde zaak en de beslissing over die zaak. In die laatste geeft de cassatierechter een specifieke oordeel, met een daarop toegesneden motivering. De Hoge Raad doet zulks nog met een andere dimensie, in het bijzonder als het gaat op ‘vage normen’: om met inachtneming van zijn positie om leiding te geven aan de rechtsontwikkeling duidelijk de richting aan te geven waarmee lagere rechters voort kunnen en waarop de praktijk kan anticiperen. Nu wordt in casu naar de conclusie van de A-G verwezen ‘onder 8-13’. Randnummer 9 heeft betrekking op uitleg van kwestie A, nr. 10 uitleg van kwestie B (met de toevoeging dat de A-G die uitleg niet onbegrijpelijk vindt), nr. 12 over de verhouding tussen een geformuleerde exoneratie en de mogelijke uitsluiting bij opzet en grove schuld, en nr. 13 over reflexwerking en art. 6:237 sub f BW. Is de Hoge Raad het nu met deze vier onderdelen geheel en onvoorwaardelijk eens? Zou hij (nr. 9) ook zo indringend uitleggen als de A-G heeft gedaan? Zou de Hoge Raad meegaan met de – kennelijke – gedachte van de A-G (nr. 10) dat het Hof het beding zou hebben vernietigd indien daarin expliciet voor opzet en grove schuld zou zijn uitgesloten en betekent dit dan dat de Hoge Raad geen enkele plaats ziet voor toepassing van het beding in een geval waarin schade niet door opzet of grove schuld is veroorzaakt (en dus een mogelijke toepasselijkheid van  partiële nietigheid ex art. 3:41 BW uitsluitend)?'
Kortom, de HR zou niet naar de conclusie van een PG moeten verwijzen.