Search

Follow me

RSS feed

Archive

2019   2018   2017   2016   2015   2014   2013   2012   2011   2010   2009   2008   2007   2006  

Welcome /  Blog /  2019-10-doc9 Boedelbeheer en fraudesignalering, divers maar één?

2019-10-doc9 Boedelbeheer en fraudesignalering, divers maar één?

Graag doe ik weer een beroep op praktijk-input van ieder (zie mijn blog http://www.bobwessels.nl/blog/2019-10-doc3-iets-bijdragen-aan-serie-wessels-insolventierecht/) die reacties of commentaar heeft op mijn conceptteksten voor Wessels Insolventierecht IV, 5e druk. Dit is de zesde en laatste keer dat ik voor Deel IV dit via mijn blog lopende ‘deliberate public participatory drafting process’ toepas. Het gehele manuscript hoop ik voor november 2019 af te ronden. Reacties op de inhoud van mijn ontwerp-tekst (zie hieronder), maar ook op de mogelijkeheid voor de praktijk om daar commentaar op te geven ontvang ik graag via info@bobwessels.nl, vóór 31 oktober 2019. Hoe dan ook, tot een volgende keer, maar dan voor Deel V ('Verificatie').

[...]

[4224b] Fraudesignalering. Sinds 1 juli 2017 (invoering Wet versterking positie curator, zie 4007e) is aan de belangen van maatschappelijke aard een dimensie toegevoegd, te weten het publieke belang van fraudebestrijding. Dit belang is, als onderdeel van de beheers- en vereffeningstaak van de curator in de wet, in art. 68 lid 2 neergelegd. Expliciet bepaalt art. 68 lid 2 onder a dat de curator bij het beheer en de vereffening van de failliete boedel verplicht is om te bezien (‘beziet’) of er sprake is van ‘onregelmatigheden’. Het gaat volgens de wetsbepaling daarbij om onregelmatigheden (i) die het faillissement, althans mede, hebben veroorzaakt, (ii) de vereffening van de failliete boedel bemoeilijken of (iii) het tekort in het faillissement hebben vergroot. Voor het geval daarvan (na onderzoek door de curator) sprake is introduceert art. 68 lid 2 onder b en onder c twee verplichtingen: art. 68 lid 2 onder b legt een informatieplicht vast (de curator informeert hierover de rechter-commissaris vertrouwelijk) en art. 68 lid 2 onder c een meldingsplicht (de curator doet, zo hij of de rechter-commissaris dit nodig acht, melding of aangifte van onregelmatigheden bij de bevoegde instanties). In de parlementaire stukken wordt dit de ‘vervolgprocedure’ genoemd. Zie uitvoeriger par. 4090a e.v.

[4224c] Taak curator: botsende doeleinden? Zoals ik in par. 4090i heb aangegeven is de wetgever stellig in zijn opvatting dat de in art. 68 lid 2 omschreven taak (die van fraudesignalering) de kerntaak van de curator (die van beheer en vereffening van de failliete boedel, zie art. 68 lid 1) niet aantast. Zie de MvT, Kamerstukken II 2014/15, 34 253, nr. 3, p. 3, waarin wordt aangegeven dat het de taak van de curator is om onregelmatigheden rondom een faillissement te traceren en te redresseren en dat deze taak ‘… in wezen inherent [is] aan en … in het logische verlengde [ligt] van zijn primaire taak om de belangen van de gezamenlijke crediteuren te behartigen. De curator heeft een fraudesignalerende rol die een bredere maatschappelijke verantwoordelijkheid reflecteert’, zie MvT, t.a.p., die erop wijst dat de door Insolad in 2011 opgestelde Praktijkregels voor curatoren (zie nader par. 4091b) van deze verantwoordelijkheid reeds getuigen, onder meer met para. 5.1. Praktijkregels 2011 (onderzoek van de curator om te bezien of in verband met het ontstaan van het faillissement een vordering kan worden ingesteld tegen (ex-)bestuurders en/of (ex-) commissarissen van de gefailleerde of tegen andere personen of rechtspersonen zoals beleidsbepalers, aandeelhouders en kredietverschaffers, in verband met het ontstaan van het faillissement) en para. 14.1. Praktijkregels 2011 (de curator doet melding of aangifte van strafbare feiten als hij dat in het belang van de boedel acht). In de huidige Praktijkregels 2019 zijn deze beide regels in nagenoeg dezelfde bewoordingen opgenomen.
Ook in de Nota naar aanleiding van het Verslag, Kamerstukken II 2014/15, 34 011, nr. 6, p. 17 ev., is aandacht gegeven aan de vraag hoe de fraudebestrijdingstaak van de curator ex art. 68 lid 2 zich verhoudt tot de tot toen bestaande taak van de curator ex art. 68 lid 1 om het belang van de gezamenlijke schuldeisers te behartigen. Kosten voor bijvoorbeeld het vorderen van een bestuursverbod worden door de boedel gedragen, terwijl het mogelijk kan zijn dat de curator (binnen de marges van zijn beleidssvrijheid) voor de boedel een hogere opbrengst kan realiseren door een bestuursverbod-vordering op te geven, al dan niet in het kader van een schikking met de failliet. De toen zogenoemde Minister van Veiligheid en Justitie benadrukte dat het een ‘kerntaak’ van de curator blijft om het belang van de gezamenlijke schuldeisers adequaat te behartigen. Hij kan onder meer de aansprakelijkheid van bestuurders inroepen (art. 2:138 en 2:248 BW), paulianeuze transacties ongedaan (laten) maken (art. 42 e.v.), terwijl een adequate vereffening van de boedel verder gebaat is bij naleving van de informatie- en medewerkingsplichten van de failliet jegens de curator; ernstige schending hiervan kan een grond voor oplegging van een bestuursverbod vormen (art. 106a, eerste lid, onderdeel c, Fw): ‘Dit zijn alle drie gronden die mede raken aan het belang van de gezamenlijke crediteuren. Verder mag de curator naast de belangen van de gezamenlijke schuldeisers ook zwaarwegende belangen van maatschappelijke aard in zijn afwegingen betrekken (HR 24 februari 1995, NJ 1996/472 (Sigmacon II) en HR 19 april 1996, NJ 1996/727 (Maclou). Onder dit dynamische begrip kunnen niet alleen de continuïteit van de onderneming en werkgelegenheid, maar ook de belangen worden gebracht die de oplegging van een bestuursverbod kunnen rechtvaardigen. … het [is] inderdaad zo dat een curator, in het kader van een bredere schikking met de failliet, kan afzien van een vordering tot instelling van een bestuursverbod. Als hierdoor een hogere boedelopbrengst voor de betrokken crediteuren kan worden gerealiseerd, kan de curator hiertoe overgaan. Er geldt voor hem geen wettelijke verplichting om een bestuursverbod te vorderen. De curator heeft daartoe, zo die er is, wel voorafgaand advies van de commissie van schuldeisers nodig evenals goedkeuring van de rechter-commissaris (art. 104 Fw). Daarmee is adequaat geborgd dat de belangen van de boedel en de gezamenlijke schuldeisers door de curator voldoende in acht worden genomen. Bovendien betekent een bestuursverbod dat crediteuren voorlopig niet het risico lopen om (weer) de dupe te worden van malversaties van eenzelfde bestuurder die na een faillietverklaring zijn activiteiten in (een netwerk van) nieuwe rechtspersonen voortzet’.

[4224d] De curator ‘beziet’; oorzakenonderzoek. De samenhang tussen de kerntaak van art. 68 lid 1 (‘De curator is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel’) en de plicht die volgt uit de tekst en inhoud van art. 68 lid 2 onder a (‘De curator … a. beziet bij het beheer en de vereffening van de failliete boedel of er sprake is van onregelmatigheden …’) en de toelichting op art. art. 68 lid 2 geven aan dat ‘de wetgever de fraudesignalerende taak in beginsel als een beheerstaak ziet.
Bezien. Art. 68 lid 2 onder a geeft als beleid voor de curator aan om bij het beheer en de vereffening te ‘bezien’ of sprake is van onregelmatigheden in de daar bedoelde zin. Het woord ‘bezien’ is op zichzelf niet duidelijk. Het kan onder meer betekenen beschouwen, afwegen, nagaan of inspecteren, maar gezien het doel van dit ‘bezien’ (of de onregelmatigheden het faillissement – althans mede – hebben veroorzaakt, of zij de vereffening bemoeilijken of het tekort in het faillissement hebben vergroot) betekent ‘bezien’ hier: nagaan in de zin van onderzoeken. De praktijk spreekt ook van ‘oorzakenonderzoek’ en ‘rechtmatigheidsonderzoek’, hetgeen ik in ruime zin opvat: onderzoek naar onregelmatigheden in de betekenis van art. 68 lid 2 onder a. Dat heeft niet alleen op mogelijke oorzaken van het faillissement betrekking. De uitkomst van de in art. 68 lid 2 onder a gelegen bevoegdheid tot onderzoek naar onregelmatigheden kan tot twee verplichtingen leiden: (i) de rechter-commissaris ‘hierover’ vertrouwelijk informeren, en (ii) doen van melding of aangifte, zie art. 68 lid 2 onder b en c. De activiteit van de curator van het ‘bezien’ vormt een onderdeel van zijn algemene beheerstaak en is onderwerp van de daarbij bestaande beleidsvrijheid van de curator. De zienswijze van Oppedijk van Veen en Leferink (2019), p. 196, ‘… dat de curator in ieder faillissement een oorzakenonderzoek moet doen’ steunt niet op de tekst van de wet, noch op het in art. 68 opgenomen systeem en volgt evenmin uit de wetsgeschiedenis. Hoewel passages in de parlementaire stukken en bijvoorbeeld ook de Hoofdstuk 5 van de Praktijkregels van Insolad (thans versie 2019) kennelijk een algemeen geldende onderzoeksplicht voor de curator veronderstellen, stem ik in met Vriesendorp, TvI 2017/23, p. 151 e.v. in, dat deze zienswijze ook niet steunt op de tekst en de wetshistorie van bepalingen als art. 68 (oud), art. 105/106, art. 116/117, art. 2:9 BW, art. 2:138/248 BW en art. 6:162 BW, zoals Schimmelpenninck, TvI 2008/20 betoogde. Het is de weging van alle omstandigheden van het in concreto voorliggende faillissement die bepaalt in welke mate en met welke intensiteit de curator ‘beziet’.
Vriesendorp, t.a.p., onderscheidt daarbij een drietal categorieën van faillissementen: (i) grote faillissementen en megadeconfitures (hij noemt DAF, Fokker, Maevita, ziekenhuizen), die voor veel maatschappelijke commotie zorgen en waarbij een oorzakenonderzoek kan helpen deze in te kaderen en lessen voor de toekomst te trekken, (ii) kleine(re) faillissementen, waarbij deze commotie amper een rol speelt, en (iii) faillissementen met lege boedels. Deze, overigens noodzakelijk vrij algemene indeling, is gevolgd door Rb. Amsterdam (beschikking r-crechter-commissaris) 4 juni 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:3999. Zij heeft als nadeel dat het sociaal-maatschappelijk effect van een faillissement leidend is bij de vraag naar de intensiteit c.q. uitgebreidheid van een onderzoek. Dat volgt ook niet uit de tekst en de bedoeling van de bepaling. In de context van een faillissement zou veeleer richtinggevend zou moeten zijn: het belang van de boedel c.q. de crediteuren, inclusief de mate waarin onregelmatigheden worden vermoed te hebben plaatsgevonden, de weging van de noodzaak van het maken van kosten (en verlies aan tijd) bij een in te zetten onderzoek en de uiteindelijke (niet maatschappelijk al dan niet bevredigende, maar) (potentiële) financiële opbrengst.    

[4224e] Bevoegdheden; breedte van het onderzoek. In de MvT (zie par. 4090i) is, in het geval dat curator en de rechter-commissaris van mening verschillen over de noodzaak van melding of aangifte van onregelmatigheden, opgemerkt dat in het kader van fraudebestrijding het belang om wél melding te doen prevaleert. Op instigatie van de Raad voor de Rechtspraak heeft de wetgever de in het voorontwerp opgenomen bevoegdheid van de rechter-commissaris om de curator te gelasten om onregelmatigheden te melden of hiervan aangifte te doen laten varen. Thans is het zo dat ‘… de beslissing om al dan niet melding of aangifte te doen van onregelmatigheden bij de curator wordt neergelegd (art. 68, tweede lid, onder c, Fw). Wel kan de rechter-commissaris, in het kader van zijn taak om het maatschappelijk belang af te wegen tegen de mogelijke boedelbelangen van crediteuren, de curator laten weten dat hij het nodig acht dat de curator melding of aangifte doet van onregelmatigheden (art. 68, tweede lid, onder c, Fw). Voor zover de vrijheid van de curator hierdoor wordt beperkt, weegt het bezwaar hiertegen niet op tegen het maatschappelijke belang van fraudebestrijding en de maatschappelijke rol die de curator hierin anno 2014 heeft’.    
De component van fraudebestrijding lijkt de r-crechter-commissaris dus de bevoegdheid te bieden de grenzen van zijn traditionele taak van de rechter-commissaris (en de historisch altijd gevolgde taakverdeling: de curator beheert en vereffent; de r-crechter-commissaris houdt uitsluitend toezicht, zie par. 4010) te doorbreken omdat de r-crechter-commissaris (uiteindelijk) het belang van de gezamenlijke crediteuren ondergeschikt kan maken aan het maatschappelijke belang van fraudebestrijding en de maatschappelijke rol die de curator hierin anno 2014 heeft te spelen.
Ik houd het er echter op dat de taak van de curator primair ligt (en blijft liggen) bij de belangen van de gezamenlijk crediteuren. De bestaande rechtspraak, waarbij het beginsel van beleidsvrijheid van de curator wordt onderkend kan echter in uitzonderingsgevallen ertoe leiden dat de afweging wordt gemaakt om het algemene belang van fraudebestrijding te dienen. Hoewel in het kader van die fraudebestrijding verkregen opbrengsten mede aan de boedel kunnen toevallen, is in een uitzonderingsgeval de weging ten nadele van het boedelbelang, dat wil in casu zeggen: als inbreuk op de norm van de hoogste opbrengst, kennelijk mogelijk. De wetgever heeft het in zijn macht te kiezen voor een doorslaggevend publiek belang. Dat uiteindelijk de rechter-commissaris beslist of melding of aangifte wordt gedaan acht ik in strijd met de rechterlijke rol. Het boedelbeleid, ook professioneel gezien mogelijk uitgevoerd met tegenzin, ligt bij de curator.

[4224f] Belangen: confrontatie, contrast, verzoening? Ik maak bij het vorengaande nog enkele opmerkingen:
1 De door de wetgever gevolgde werkwijze (in beginsel publiek belang integreren in taak curator) lijkt aan te sluiten bij eerder gehouden pleidooien van Kemp (2015), p. 503 e.v., om bij de taakuitoefening door een curator het publieke belang expliciet te betrekken, en van Dulack (2015), p. 515 e.v., die de afwegingen bij de uitoefening van de beleidsvrijheid van de curator en daaraan te stellen gedragslijnen met stakeholders wil bespreken en ontwikkelen. Dat bij verschil van inzicht de rechter-commissaris de doorslag geeft past hierbij niet;
2 Al voor juli 2017 zag de lagere rechtspraak zich gesterkt door de toen hangende ontwerp-wetgeving door te oordelen – in het kort – dat de curator bij zijn taakuitoefening naast het belang van de boedel tevens rekening moet houden met andere belangen, en dat tot de taken van de curator ook worden gerekend een onderzoek naar de oorzaken van het faillissement, zie Rb. 21 juni 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:4902; RI 2017/88; JOR 2017/278, nt. Tekstra; NJF 2917/429;
3 De wetgever volgt een pragmatische, maar ook opportunistische kijk door uit te gaan van het feit dat de curator zich in een uitgelezen positie bevindt om fraude te signaleren. De uitwerking ervan (onregelmatigheden-onderzoek; vervolgprocedure) steunt op de premisse dat deze niet wezenlijk veel extra tijd vergt. Zie par. 4224c. Dit uitgangspunt is van veel zijden bestreden, zie Van Enckevort, TvCur februari 2016, p. 16; Nelemans, TvCur juni 2019, p. 75 e.v., met aanhaling van literatuur. De conclusie van laatstgenoemde auteur is dat de verplichting voor de curator om ‘te bezien’, dat wil zeggen om actief onderzoek te doen naar onregelmatigheden en om over deze taakuitvoering te rapporteren in het faillissementsverslag, een grotere tijdsinvestering aan de kant van de curator betekent, ook wanneer er geen onregelmatigheden zijn opgemerkt;
4 Bij de behandeling van de wet versterking positie curator is door de wetgever geen specifieke honorerings- of financiële compensatieregeling voor curatoren voorgesteld. Mogelijk kan de rechtbank, bij de vaststelling van het salaris, met genoemde werkzaamheden rekening houden. Het bestaande inzicht van de wetgever is dat slechts een minimale extra inspanning en tijd vereist voor fraudeonderzoek en -vervolging wordt gevergd en dat een melding batig kan zijn voor de schuldeisers. Alleen in het geval dat er een vervolgprocedure is, is het mogelijk (via een ‘Vervolgingsformulier aangifte faillissementsfraude’, zie www.insolad.nl) een vergoeding te verkrijgen van maximaal 5 maal 180 euro (stand per oktober 2019). De Garantiestellingsregeling sluit fraudeonderzoek expliciet uit van bekostiging, zie Nelemans, TvCur juni 2019, p. 80. Nader over de Garantstellingsregeling Van Enckevort, TvCur februari 2016, p. 20 e.v.;
5 In de uitzonderlijke situatie (zoals in 2019 bij het faillissement van ziekenhuis Slotervaart) dat in een faillissement relatief kort na het uitspreken daarvan de voor de schuldeisers meest gunstige uitkomst (100% betaling) wordt gerealiseerd, rijst de vraag of onregelmatigheden-onderzoek moet plaatsvinden. Rb. Amsterdam 4 juni 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:3999; RI 2019/46; NJF 2019/343, vindt van niet. Een oorzakenonderzoek hoeft niet plaats te vinden en aan dat oordeel doet niet af, aldus de rechtbank, dat art. 68 lid 2 aan de curator de verplichting oplegt bij het beheer en de vereffening van de failliete boedel te bezien of sprake is van onregelmatigheden die het faillissement, althans mede, hebben veroorzaakt, zonder dat deze onderzoekplicht naar de letter wordt beperkt tot faillissementen waarin een tekort is ontstaan. Zonder tekort valt immers een van de drie onregelmatigheidscategorieën weg. De ander twee (onregelmatigheden die het faillissement, althans mede, hebben veroorzaakt, en die de vereffening van de boedel bemoeilijken) hebben betrekking op een niet-monetair belang.   
Juist het met deze twee groepen mogelijk gemoeide publieke belang kan met zich brengen of vergen dat onderzoek door de curator aangewezen is. Zie ook Rb. 10 juli 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:4889; JOR 2019/238, nt. Mulder, waarin het oordeel van de rechter-commissaris door de rechtbank wordt bekrachtigd. Met Vriesendorp, TvI 2017/23, meen ik dat het blootleggen van onregelmatigheden maatschappelijke verontwaardiging kan kanaliseren en doen afnemen, dat lessen voor de toekomst kunnen worden geformuleerd en dat zo nodig als een (globaal) onderzoek van de curator waarvan hij verslag doet kan fungeren voor nader voortgaand onderzoek ter zake van de vraag of er personen of instanties aansprakelijk kunnen worden gesteld c.q. verantwoordelijk kunnen worden gehouden. De zienswijze de oorzaken te onderzoeken met het oog op (mogelijke) onregelmatigheden en aansprakelijkheden wordt als onderdeel van de taak tot beheer en vereffening van de boedel gezien. In die zienswijze ligt een financiering daarvan door anderen dan de curator niet voor de hand. Indien daarentegen de boedel niet toereikend is, dan wel het oorzakenonderzoek zelf meer in het bijzonder ‘maatschappelijke’ belangen dient, ligt het wel in de rede dat anderen dan de curator zelf (c.q. diens crediteuren) dat onderzoek (zowel het eerste door de curator, als het tweede, dat niet door deze curator behoeft te worden gedaan) financieren.
De voorlopige conclusie is: geen confrontatie van belangen, wel een contrast, maar ook geen verzoening van belangen, omdat het type belang en de ‘houder’ van dat belang naar hun aard verschillen.