Search

Follow me

RSS feed

Archive

2019   2018   2017   2016   2015   2014   2013   2012   2011   2010   2009   2008   2007   2006  

Welcome /  Blog /  2019-10-doc8 De curator die gegevens van de accountant wil. Moet de accountant medewerken?

2019-10-doc8 De curator die gegevens van de accountant wil. Moet de accountant medewerken?

Met ingang van 1 juli 2017 geldt voor derden, die in de uitoefening van hun beroep of bedrijf, op welke wijze dan ook, de administratie van de gefailleerde geheel of gedeeltelijk onder zich hebben, dat zij die administratie en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers desgevraagd volledig en ongeschonden aan de curator ter beschikking stellen. Dit geschiedt zo nodig met inbegrip van de middelen om de inhoud binnen redelijke tijd leesbaar te maken, zie art. 105b lid 1, dat aangeeft dat onder deze derden mede begrepen zijn ‘accountantsorganisaties en een externe accountant’. Hoe ver gaat die verplichting? Graag doe ik weer een beroep op praktijk-input van ieder (zie mijn blog http://www.bobwessels.nl/blog/2019-10-doc3-iets-bijdragen-aan-serie-wessels-insolventierecht/) die reacties of commentaar heeft op mijn conceptteksten voor Wessels Insolventierecht IV, 5e druk. Het gehele manuscript hoop ik voor november 2019 af te ronden. Gelieve reacties te sturen naar: info@bobwessels.nl, vóór 31 oktober 2019.

[...]

[4421f] Toelichting. Art. 105b vormt een onderdeel van de Wet versterking positie curator, die op 1 juli 2017 in werking trad (zie par. 4007e). De kern van die wet is dat het voor het beheer en de vereffening van de failliete boedel van groot belang is dat de curator de beschikking krijgt over administratie van de failliet. De MvT, Kamerstukken II 2014/15, 34 253, nr. 3, p. 21, bespreekt dat in eerste instantie de curator hiervoor ‘uiteraard’ een beroep doet op de gefailleerde zelf (art. 105a lid 2), maar als een dergelijk beroep tevergeefs is, de curator gebruik kan maken van de in art. 105b lid 2 gelegen bevoegden om derden ‘desgevraagd’ deze administratie aan de curator ter beschikking te stellen: ‘Het gaat hierbij nadrukkelijk om derden die voor een ander boekhoudkundige en aanverwante diensten op commerciële basis verrichten. In de praktijk komt het steeds vaker voor dat bedrijven hun administratie tegen vergoeding geheel of deels aan derden uitbesteden. Externe administratiekantoren zijn een normaal fenomeen geworden. Het is niet de bedoeling dat de failliet zich aan zijn plicht tot overhandiging van de bedrijfsadministratie kan onttrekken met het argument dat die bij een derde is ondergebracht. De curator moet daarom, als een beroep op de failliet hier vergeefs is, terecht kunnen bij de derden die de administratie op commerciële basis voor de failliet verzorgen en bij wie de administratie zich bevindt’.
Advocatendossier? Franken (2019), p. 239, werpt de vraag op of een advocatendossier onder het begrip 'administratie' in art. 105b lid 1 valt. De MvT rept over ‘boekhoudkundige en aanverwante diensten op commerciële basis’. De vergelijking met een ‘boekhouder’ zal een ‘advocaat’ niet goed verkroppen. Maar de tekst sluit een advocatendossier ook niet uit. Franken, t.a.p., beantwoordt de vraag of en in hoeverre de advocaat van de gefailleerde zich jegens de curator op het standpunt kan stellen een retentierecht te hebben op het zich onder hem bevindende dossier, zolang zijn declaraties nog open staan, met een verwijzing naar het bekende arrest van de Hoge Raad uit 1994, waarin het college besliste dat advocatendossiers niet kunnen worden geacht als zodanig enige verkoopwaarde te hebben en zich bovendien naar hun aard in redelijkheid niet te lenen voor verkoop door de curator. In die situatie achtte de Hoge Raad een (voortgezette) uitoefening van het retentierecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, zie HR 15 april 1994, NJ 1995/640, nt. Kleijn. In Wessels Insolventierecht III 2019/3497, heb ik met aanhaling van recente rechtspraak aangegeven dat dit nog steeds de huidige leer is. Franken, t.a.p., vraagt zich af wat geschiedt indien de curator wel over de middelen beschikt om de declaratie van de advocaat te voldoen. Hij beantwoordt de vraag niet. Ik neig erin beginsel naar om aan de in art. 60 gewaarborgde positie van een retentor geen afbreuk te doen, zij het dat het specifieke art. 105b lid 2 het retentierecht doorbreekt.
De beschikbaarstelling van bedoelde administratie kan op velerlei wijze geschieden, via volledige overname van de administratie op een externe locatie, elektronische koppeling met zakelijke bankrekeningen, cloud-computing of anderszins. Dit wordt in art. 105b lid 1 onder woorden gebracht in die zin dat genoemden deze administratie onder zich hebben ‘op welke wijze dan ook’. Onder deze derden kunnen niet providers worden gerekend, zie Tideman (2015), p. 331 e.v.
 
[4421g] Derde weigert. Er kunnen redenen zijn voor bedoelde derden om niet aan de curator de door deze gewenste administratie te geven. Voor zover de gefailleerde zelf nog aanspraak kan maken op de administratie krachtens een met een derde gesloten overeenkomst, komt dat recht ook aan de curator toe. Terecht geeft de MvT, t.a.p, aan dat het opeisingsrecht van de curator niet voortvloeit uit de door gefailleerde en de derde gesloten overeenkomst. De bevoegdheid tot opeising komt aan de curator krachtens de wet toe, zie MvT, t.a.p.: ‘Dit vloeit direct voort uit het feit dat de curator met het beheer van de boedel is belast en daarom aanspraken van de failliet kan uitoefenen’.
Doorbreking retentierecht derde. Kan bedoelde derde aan de curator een retentierecht tegenwerpen? Dat kan niet. Art. 105b lid 2 behelst een afwijking van art. 60. Derden kunnen geen beroep op een retentierecht doen ten aanzien van de administratie van de gefailleerde die zij in de uitoefening van hun beroep of bedrijf, op welke wijze dan ook, onder zich hebben als de curator die administratie op grond van art. 105b lid 1 lid heeft opgevraagd. De MvT, Kamerstukken II 2014/15, 34 253, nr. 3, p. 21 e.v., geeft veel aandacht aan dit in de praktijk vaker voorkomende verschijnsel dat jegens de curator een derde die op commerciële basis de administratie van de failliet verzorgde, de administratie nog onder zich heeft en die administratie met een beroep op een retentierecht onder zich houdt totdat de openstaande vorderingen door de failliet zijn voldaan. Art. 105b lid 2 maakt aan deze praktijk een eind. De rechtvaardiging van de doorbreking van het retentierecht is, aldus de MvA, t.a.p., dat administratie van de gefailleerde van zo een groot belang voor het beheer en de vereffening van de boedel is dat een afwijking van een retentierecht hier op zijn plaats is. Dat lijkt dus een rechtvaardiging gebaseerd op het vrij amorfe begrip ‘publiek belang’.
Uit de hierboven geciteerde zin (‘Dit vloeit direct voort uit het feit dat de curator met het beheer van de boedel is belast en daarom aanspraken van de failliet kan uitoefenen’) leidt de MvT, t.a.p., af dat voor ‘… het geval een dergelijke aanspraak niet (meer) mogelijk is’, art. 105b lid 1 ‘…  buiten twijfel [stelt] dat de betrokken derde ook dan de curator moet informeren. Ook als hij zich al jegens de gefailleerde had gekweten van zijn informatieverplichtingen.’ Mogelijk is hier sprake van een verbintenis om te doen van eigen aard, namelijk die niet alleen jegens de gefailleerde geldt, maar ook jegens de curator. Tijdens de consultatiefase is door verschillende partijen kritiek geuit op art. 105b. Zie: https://zoek.officielebekendmakingen.nl/blg-548937.pdf. Zo merkt de NBA op dat teneinde te voorkomen dat een derde onredelijk wordt belast met informatieverzoeken, in art. 105b lid 1 een redelijkheidstoets zou moeten worden opgenomen; de derde verleent medewerking, tenzij dit naar het oordeel van de rechter-commissaris in redelijkheid niet van hem kan worden verlangd. Bovendien uit de NBA, alsook VNO-NCW en MKB-Nederland, de zorg dat door het verliezen van het retentierecht het voorspelbaar is dat de derden onder wie de administratie zich bevindt, in een eerder stadium hun ondersteuning van de onderneming zullen staken. Dat zal leiden tot een vermindering van de kwaliteit van de administratieverwerking, hetgeen er volgens de NBA toe kan leiden dat ondernemingen sneller in staat van faillissement komen te verkeren. De minister heeft geen gehoor gegeven aan deze bezwaren.
Sancties bij weigering om de gevraagde administratie te overleggen. De curator kan in het geval van een weigerende derde aan de rechter vragen om de plicht tot het overleggen van de administratie te herbevestigen op straffe van een dwangsom (art. 25 j° art. 611a e.v. Rv). Dergelijke dwangsommen vallen dan in de boedel (art. 20). Daarnaast kan de plicht voor derden tot overdracht van de administratie gesanctioneerd zijn door art. 194 Sr.
Nietigheid andersluidend beding. Elk beding dat strijdig is met het bepaalde in art. 105b lid 1 of art. 105b lid 2 is nietig, zie art. 105b lid 3.