Search

Follow me

RSS feed

Archive

2019   2018   2017   2016   2015   2014   2013   2012   2011   2010   2009   2008   2007   2006  

Welcome /  Blog /  2019-10-doc7 Faillissementscurator en vaststellingsovereenkomst (schikking)

2019-10-doc7 Faillissementscurator en vaststellingsovereenkomst (schikking)

Is de curator bevoegd een vaststellingsovereenkomst (schikking) aan te gaan? Kan hij daarbij een derde binden? Kan hij zelf van die vaststellingsovereenkomst terugkomen? Graag doe ik weer een beroep op praktijk-input van ieder (zie mijn blog http://www.bobwessels.nl/blog/2019-10-doc3-iets-bijdragen-aan-serie-wessels-insolventierecht/) die reacties of commentaar heeft op mijn conceptteksten voor Wessels Insolventierecht IV, 5e druk. Het gehele manuscript hoop ik voor november 2019 af te ronden. Gelieve reacties te sturen naar: info@bobwessels.nl, vóór 24 oktober 2019. Dit keer is het onderwerp dus: § VI.11    Vaststellingsovereenkomst en schikking

[4393] Goedkeuring rechter-commissaris. De curator mag vaststellingsovereenkomsten en schikkingen aangaan, maar alleen na ingewonnen advies van de schuldeiserscommissie uit de schuldeisers, zo die er is, en met goedkeuring van de rechter-commissaris, zie art. 104. In beginsel zijn alle (overige) schuldeisers van de gefailleerde aan de vaststellingsovereenkomst of de schikking gebonden, maar deze binding kan niet zover gaan dat daardoor rechten die de schuldeisers zelf in het faillissement kunnen uitoefenen, zoals het betwisten van een vordering in de verificatievergadering, zouden kunnen worden aangetast.
[4394] Toelichting. Art. 104 is gedurende de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van overeenkomstige toepassing, zie art. 327. Vergelijk HR 29 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1411.
Wetsgeschiedenis. Met ‘vaststellingsovereenkomsten of schikkingen’ (zoals art. 104 deze duidt) zijn dikwijls grote belangen gemoeid. Door de plaatsing van dit artikel in de Vierde Afdeling is uitdrukkelijk voor de curator de bevoegdheid opgenomen om als beheersdaad vaststellingsovereenkomsten of schikkingen aan te gaan. Onder de oude faillissementsregeling van vóór 1896 was de curator alleen maar gerechtigd dadingen, akkoorden of schikkingen aan te gaan met de debiteuren van de gefailleerde. Bij de totstandkoming van de Faillissementswet is deze ‘ongemotiveerde beperking’ vervallen, zie de MvT bij Van der Feltz II (1897), p. 67.
De oude redactie van art. 104 sprak van ‘dadingen te treffen en akkoorden of schikkingen aan te gaan’. De termen ‘dadingen’ en ‘akkoorden’ werden bij wijziging bij de Wet van 27 mei 1993, Stb. 309 (in werking getreden op 1 september 1993), aangepast aan de terminologie van het nieuwe Burgerlijk Wetboek en vervangen door ‘vaststellingsovereenkomsten’ (vergelijk art. 7:900 e.v. BW). Zie Kortmann/Faber, Wetswijzigingen (1995), p. 236 e.v.
Gebonden aan arbitrageclausule? Zijn bevoegdheid om een vaststellingsovereenkomst aan te gaan impliceert dat de curator zich ook kan binden aan een arbitrageclausule, hoewel art. 7:900 lid 4 BW de arbitrageovereenkomst van de toepasselijkheid van titel 7.15 BW (‘Vaststellingsovereenkomst’) uitsluit. Met Meijer, diss. (2011), p. 703, meen ik dat uit niets volgt dat de curator onbevoegd zou zijn een overeenkomst van arbitrage aan te gaan. Meijer, t.a.p., stelt dat de curator wel daartoe – conform art. 104 – goedkeuring van de rechter-commissarisr-c nodig heeft.   
Een beroep op dwaling door de curator die de vaststellingsovereenkomst aanging, wordt door Hof Den Haag 29 januari 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:441, met dezelfde terughoudendheid beoordeeld als in de gevolgde vermogensrechtelijke rechtsleer. Een vaststellingsovereenkomst kan derhalve ook niet in strijd met de wet (art. 3:40 BW) worden aangegaan, derhalve ook niet met ‘… de juridische verhoudingen … (welke) ,,, met het uitspreken van het faillissement op de voet van art. 20 zijn ‘bevroren’, zie Rb. Gelderland 1 augustus 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:3841; JOR 2018/311, nt. Verheul.
Diverse vraagstukken over de invloed van faillissement op de vaststellingsovereenkomst signaleert Boeve, TvI 2019/24. Vergelijk ook Wessels Insolventierecht II 2019/2592.
Wederpartij. De vaststellingsovereenkomst of schikking kan worden aangegaan met een schuldeiser van de gefailleerde, of met een persoon die beweert schuldeiser te zijn of die beweert rechten te hebben op bestanddelen van de boedel. De curator behoeft wel advies van de schuldeiserscommissie uit de schuldeisers, zo die er is, en goedkeuring van de rechter-commissaris. Indien er geen commissie is, is de curator niet verplicht een schuldeiser of de schuldeisers om advies te vragen, zie ook A-G Verkade, conclusie vóór HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1497. Het staat de curator ook vrij een vaststellingsovereenkomst met een of meer bestuurders aan te gaan (dan wel ervoor te kiezen niet alle bestuurders, maar slecht een in rechte aan te spreken), aldus Rb. Rotterdam 24 maart 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BM030; RO 2010/54.
In de praktijk wordt veelal een vaststellingsovereenkomst aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat daarvoor de toestemming van de rechter-commissaris r-c verkregen wordt, vergelijk HR 6 november 1998, NJ 1999/117, in welk arrest deze toestemming voorwerp van geschil in hoger beroep was. Is niet aan deze vereisten (advies; goedkeuring) voldaan, dan maakt dit de handeling van de curator niet ongeldig; de curator is deswege wel aansprakelijk jegens de schuldeisers en de gefailleerde (art. 72).
[4394a] Overwegingen curator. Bij het overwegen van het aangaan van een vaststellingsovereenkomst laat de curator zich leiden door de algemene leidraad die voor zijn beheershandelingen ten aanzien van de boedel geldt (kortweg de Maclou-norm), vergelijk Bremer, TvI 2007, p. 83 e.v. Een concretisering daarvan biedt Rb. Alkmaar 3 februari 2000, JOR 2000/98, die overweegt dat bij het aangaan van een schikking een inschatting moet worden gemaakt van de kans dat met procederen, in aanmerking genomen de daarbij te maken kosten, per saldo een beter of slechter resultaat zou zijn behaald. Deze kans dient te worden afgewogen tegen het risico van verlies van de procedure, appelinstanties daaronder begrepen, en de gevolgen daarvan: ‘Het maken van die inschatting is lastiger naarmate het geschil complexer is. Uit het voorgaande is gebleken dat in deze zaak de te verwachten feitelijke en juridische obstakels omvangrijk en risicovol zijn. Anders dan … oordeelt de Rechtbank dat niet op voorhand kan worden gezegd dat de kans op succes aanzienlijk zou zijn geweest. Het gaat hierbij niet om de vraag of de curator voldoende kans heeft om op afzonderlijke onderdelen van de aan de vordering ten grondslag liggende stellingen succes te boeken, maar om de vraag of de in te schatten grootte van de kans op een uiteindelijk te behalen positief saldo opweegt tegen het zeer aanzienlijke procesrisico. Het enkele gegeven, dat de curator voldoende aanknopingspunten heeft om de commissarissen in rechte te betrekken, is hiertoe niet voldoende. Op die grond had de rechter-commissaris eerder toestemming verleend tot procederen. De curator heeft in zijn beoordeling betrokken de te verwachten weren van de commissarissen: deze zijn reeds in aanzienlijke mate kenbaar door de tot heden gevoerde correspondentie aan de zijde van de commissarissen, wat betreft Schoneveld inclusief de inhoud van de klacht namens deze ingediend bij de Raad van Tucht voor Registeraccountants en Accountants-Administratieconsulenten tegen het inmiddels “ingetrokken” concept rapport als hierboven genoemd … Alle omstandigheden in aanmerking genomen is de Rechtbank van oordeel dat de curator tot een juiste afweging is gekomen door de schikkingen aan te gaan en de rechter-commissaris op goede gronden, in het belang van de boedel, haar goedkeuring heeft gegeven.’ Uit HR 11 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0721; JOR 2014/84; JBPr 2014/4, blijkt dat de Hoge Raad aan een degelijke motivering, met afweging van alle omstandigheden, hecht. Zie ook Rb. Limburg 3 juli 2013, ECLI:NL:RBLIM:2013:10171; JOR 2014/243, de beschikking van de rechter-commissaris (geen bevel aan curator om vaststellingsovereenkomst aan te gaan) vernietigend, de curator bevelend over te gaan tot het ondertekenen van een concept-vaststellingsovereenkomst, met uitzondering van een overweging in de considerans en twee artikelen. Zie ook Rb. Gelderland 10 maart 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:1371; JOR 2017/182, nt. Hekman, die de beschikking van de rechter-commissaris, welke haar goedkeuring aan het verzoek van de curator onthoudt, vernietigt, omdat deze onvoldoende onderbouwd en te weinig gespecificeerd (op de aan de orde zijnde belangenafweging) is.
[4395] Binding. In een vaststellingsovereenkomst wordt door curatoren het derden-pandrecht van een derde (Glencore) erkend. Kunnen zij van de overeenkomst terugkomen? HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2076; JOR 2014/85, nt. Bremer; JutD 2014/03 (nt. Van den Besselaar); NJ 2014/152, nt. Verstijlen, is stellig: ‘Die overeenkomst bindt de curatoren. Die binding kan niet ongedaan gemaakt worden langs de weg van een op art. 69 Fw gebaseerd bevel van de rechter-commissaris aan de curatoren, strekkende tot een (her) beoordeling van het paulianeuze karakter van de derdenverpanding en zo nodig tot het inroepen van de nietigheid daarvan. In zoverre ondervinden derhalve ook de (overige) schuldeisers van de gefailleerde de gevolgen van de door de curatoren rechtsgeldig gesloten vaststellingsovereenkomst.’ De Hoge Raad voegt toe dat aan deze beslissing niet eraan afdoet dat schuldeisers in voorkomend geval wel op de voet van art. 119 voorlopig erkende schuldvorderingen en de beweerde voorrang daarvan kunnen betwisten.
Binding van faillissementscrediteuren. Indien een vaststellingsovereenkomst of schikking (a) een uitgave ten laste van de boedel meebrengt of (b) een gehele dan wel gedeeltelijke afstanddoening van een vordering van de boedel (mede) tot onderwerp heeft, dan wel (c) een erkenning of een in het leven roepen van een schuldvordering op de boedel of van een preferentie inhoudt, dan zal zij niet alleen de curator en de schuldeiser (of andere partij) met wie de vaststellingsovereenkomst of de schikking is aangegaan, maar ook de (overige) schuldeisers van de gefailleerde binden, tenzij de curator en zijn wederpartij bij de overeenkomst een andere bedoeling hadden, vergelijk in deze zin Hof ’s-Gravenhage 21 januari 1924, W 11 182; Rb. Zwolle 15 november 1939, NJ 1940, p. 1058; Rb. Rotterdam 4 mei 1965, NJ 1966/205. Zie ook HR 8 juni 1962, NJ 1963/525; Rb. Groningen 11 maart 1963, NJ 1963/464, alsmede Hof Arnhem-Leeuwarden 27 december 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:10513; NJF 2017/86, over de aansprakelijkheid van een vorige (ontslagen) curator die door de opvolgend curator in privé aansprakelijk wordt gesteld voor schade van de boedel door toedoen van die curator. De curator en de opvolgend curator sluiten ter zake een vaststellingsovereenkomst waarin is opgenomen een kwijtingsclausule. Na beëindiging van het faillissement (door een akkoord) spreekt de ex-failliet de curator nogmaals aan. De opgenomen kwijtingsclausule regardeert ook de ex-failliet. Deze is gebonden aan de gesloten vaststellingsovereenkomst, aldus het hof.
In een zaak waarin de schuldeiser van de curator nooit een bericht heeft ontvangen dat zijn vordering is erkend, acht Rb. Rotterdam 16 november 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:11277, deze schuldeiser niet aan de vaststellingsovereenkomst gebonden.
Met Verstijlen, GS Faillissementswet, commentaar bij art. 104, meen ik dat de binding niet zover kan gaan dat daardoor rechten die de crediteuren zelf krachtens de Faillissementswet in het faillissement kunnen uitoefenen, zoals het betwisten van een vordering in de verificatievergadering, zouden kunnen worden aangetast. Vergelijk ook Molengraaff-Star Busmann (1951), p. 353; Rb. Arnhem 24 maart 1921, NJ 1921, p. 1207 e.v., en Rb. Amsterdam 17 februari 1933, NJ 1933, p. 1468 e.v. Anders: Polak-Polak (1972), p. 244.  Voor een overzicht van de hierboven behandelde vraagstukken, zie Boeve, TvI 2019/24.