Search

Follow me

RSS feed

Archive

2019   2018   2017   2016   2015   2014   2013   2012   2011   2010   2009   2008   2007   2006  

Welcome /  Blog /  2019-03-doc8 Kan concernverrekening aan de faillissementsboedel worden tegengeworpen?

2019-03-doc8 Kan concernverrekening aan de faillissementsboedel worden tegengeworpen?

Zie mijn uitnodiging opgenomen in dit blog (http://www.bobwessels.nl/blog/2019-02-doc7-bijdragen-aan-mijn-serie-insolventierecht/) om reacties/commentaar op mijn conceptteksten voor Wessels Insolventierecht III, 5e druk, te sturen naar: info@bobwessels.nl. Gelieve dit te doen voor 25 maart 2019. Dit is de vijfde en een na laatste uitnodiging. Nu het volgende onderwerp:

[...]

3389 Contractueel ruimere verrekeningsbevoegdheid? Kan een contractueel bedongen verrekeningsbevoegdheid, die ruimer is dan de in art. 53 afgebakende mogelijkheid, door de gerechtigde aan de boedel worden tegengeworpen? Art. 19 Algemene Bankvoorwaarden (1995) (oud) is een voorbeeld van zo’n verruiming. Art. 19 Algemene Bankvoorwaarden (ABV 1995) regelt de bevoegdheid van de bank ‘… om hetgeen zij al dan niet opeisbaar of onder voorwaarde van de cliënt heeft te vorderen, te verrekenen met al dan niet opeisbare tegenvorderingen van de cliënt op de bank …’  Door de bevoegdheid contractueel mede te betrekken op niet-opeisbare vorderingen is art. 19 ABV ruimer dan de in art. 6:127 BW als regelend recht opgenomen bevoegdheid. Uitvoeriger Filott, Algemene bankvoorwaarden, serie Bank- en Effectenrecht, nr. 3 (2000), p. 83 e.v.; Slagter, Commentaar op de algemene bankvoorwaarden, NIBE-Bankjuridische Reeks, nr. 38 (1999), p. 139 e.v. Vergelijk Rb. Amsterdam 17 april 1996, JOR 1996/101.
Art. 25 Algemene Bankvoorwaarden, zoals deze met ingang van 1 november 2009 in werking zijn getreden, wijkt in de geciteerde tekst niet noemenswaardig van het oude art. 19 af. Over de in 2009 vernieuwde Algemene Bankvoorwaarden, zie Van der Burgh, FIP februari 2010, p. 12 e.v. Art. 25 Algemene Bankvoorwaarden 2017, die op 1 januari 2018 in werking traden, hanteert een vergelijkbare formulering, zie Beekhoven van den Boezem en Bertrams, in: Wessels/Jongeneel, Algemene voorwaarden (2017), p. 569 e.v.  
Concernverrekening. Een ander voorbeeld is het beding waarbij het wederkerigheidsveiste is verruimd, de zogenoemde concerncompensatie of concernverrekening. Zie Jol (1996), p. 213. Voorop staat dat HR 23 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:428, JOR 2018/170; Van Boom, AA20180715, aanneemt dat art. 6:127 lid 2 BW (dat bepaalt dat de bevoegdheid tot verrekening onder andere afhankelijk is van wederkerig schuldenaarschap) van regelend recht is. In deze zaak is tussen drie partijen, AA Accountants, P&H en Previa, overeengekomen dat de vorderingen van Previa in verband met de werkzaamheden ten behoeve van AA Accountants zouden worden verrekend met de vorderingen die AA Accountants voor haar werkzaamheden verkreeg op – onder andere – P&H en Previa. In de correspondentie is een beroep op die verrekeningsafspraak gedaan. In het licht hiervan overweegt de Hoge Raad dat het oordeel van het hof dat verrekening afstuit op het ontbreken van wederkerigheid hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij onbegrijpelijk is. De uitspraak bevestigt de buiten faillissement bestaande mogelijkheid om contractueel over een te komen dat binnen een groep van vennootschappen vorderingen op een werkmaatschappij met schulden van een andere werkmaatschappij verrekend kunnen worden.   
In zijn dissertatie meent Faber (Faber, diss. (2005), p. 580 e.v.) dat een vóór faillissement tot stand gekomen concernverrekening (of meerpartijen-verrekening) tijdens het faillissement aan de boedel kan worden tegengeworpen. Zie ook Abendroth, noot onder Hof ’s-Hertogenbosch 17 maart 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:918, JOR 2015/277, en de annotatie van Faber onder Hof ’s-Hertogenbosch 23 januari 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:241; RI 2018/40; JOR 2018/134. Tekstra, diss. (2011), p. 62, steunt de idee, alsook – zij het terughoudender – Wibier, RM Themis 2012-5, p. 246. Voor alternatieven: Wibier, De kredietcrisis en privaatrecht, rede Tilburg (2011), p. 18 e.v.
Ik meen echter dat zulks niet mogelijk is. De wettelijke verrekeningsvereisten, waaronder het wederkerigheidsvereiste (par. 3378), en de bijzonderheid inzake de hoedanigheid van de vordering (vergelijk art. 53 lid 2) gelden. Een ruimere bevoegdheid strijdt met ratio van art. 53: mocht deze schuldeiser nu werkelijk verwachten dat zijn schuld aan de boedel als onderpand voor de richtige betaling van al deze vorderingen (op derden, zij het met de debiteur gelieerde rechtspersonen) zou dienen? In deze zin ook Rb. Amsterdam 25 januari 2006, JOR 2006/220, oordelend dat bij overeenkomst toepasselijkheid van art. 234 lid 1 (equivalent van art. 53 in surseance) niet terzijde kan worden geschoven. Aldus ten aanzien van art. 53 op grond van zijn strekking (‘onderpand’-gedachte): Rb. Rotterdam 26 maart 2008, LJN BC9717; RI 2008/57. In resultaat gelijkluidend Rb. ’s-Gravenhage 16 mei 2007, LJN BA5362 (geen verrekening declaraties advocaat met gelden op derdenrekening, gehouden door stichting, na faillissement cliënt); Rb. Arnhem 15 augustus 2007, LJN BB2036. De zaak beslist door Hof ’s-Gravenhage 21 december 2006, LJN AZ5058, bevat onvoldoende aanwijzingen om (concern)verrekening te overwegen. Vergelijk voorts Rb. Middelburg 8 juni 2005, LJN AZ5303.
Rb. Zwolle-Lelystad 26 september 2007, JOR 2008/55, staat een contractuele verrekening wel toe indien de vordering en de schuld (art. 6:127 lid 3 BW) in van elkaar gescheiden vermogens vallen, maar: ‘Dat verbod is terzijde geschoven door de praktijk van de ..."economische eenheid" tussen partijen.’ Ten aanzien van het gangbaar voorkomende art. 19 ABV (oud)/art. 25 ABV (2009) zou getwijfeld kunnen worden of dit beding wel ‘ruimer’ is, gezien de omzettingsfiguur die art. 131 lid 1 kent voor niet-opeisbare verbintenissen. Bij een beding dat concerncompensatie mogelijk maakt is deze twijfel er niet, omdat in dat geval de gerechtigde zijn schuld jegens de failliet verrekent met vorderingen die (ten dele) op anderen dan de failliet bestaan. In gelijke zin Verdaas, GS Faillissementsrecht, art. 53, aant. 9, en Waarschijnlijk ook in gelijke zin Polak, commentaar onder Rb. Utrecht 26 juni 1996, TvI 1997, p. 53.
Zie voor een geval waarin verrekening werd toegestaan de situatie dat de schuldeiser een schuld jegens een niet-failliete dochter (MPF) mocht verrekenen met een vordering jegens de failliete moeder (Megapool) Rb. Maastricht 21 december 2005, LJN AU9596. Naast gebrek aan identiteitsverschil speelde uitleg van achterliggende contractdocumentatie een rol. Rb. ’s-Hertogenbosch 28 februari 2007, n.g., (instemmend aangehaald door Rb. Arnhem 16 mei 2007, LJN BA5855), staat geen verrekening toe omdat MPF en Megapool zelfstandige entiteiten zijn en onvoldoende omstandigheden zijn gebleken om vereenzelviging aan te nemen. Rb. ’s-Gravenhage 26 mei 2010, LJN BM8594; RI 2010/75; JOR 2010/206, staat verrekening (er is geen overname van een vordering in de zin van art. 54, maar een meerpartijenovereenkomst tussen groepsvennootschappen tot zogenoemde periodieke clearing) in faillissement toe. Zo ook Rb. Breda 3 november 2010, LJN BO2769; RI 2011/15; JOR 2011/30.
Financiëlezekerheidsovereenkomsten. Over financiëlezekerheidsovereenkomsten, close-out netting en verrekening, zie Schuijling (2012).
Consolidatie. Hof ’s-Gravenhage 31 mei 2011, LJN BQ7323; RI 2011/72, stelt voorop dat zich in de faillissementspraktijk de figuur heeft ontwikkeld dat onder omstandigheden de faillissementen van bij elkaar betrokken vennootschappen als één boedel kunnen worden afgewikkeld. Die mogelijkheid is, aldus het hof, ook in de jurisprudentie aanvaard. Het hof wijst op HR 25 september 1987, NJ 1988, 136: ‘De rechter-commissaris heeft de bevoegdheid goed te keuren dat de faillissementen van twee of meer vennootschappen geconsolideerd worden afgewikkeld. Nu een wettelijke grondslag voor deze wijze van afwikkelen (nog) ontbreekt, moet van geval tot geval bekeken worden welke gevolgen die zo goed mogelijk in de bestaande wettelijke regelingen passen, een geconsolideerde afwikkeling heeft’. Het hof oordeelt dat na consolidatie een crediteur zijn vordering kan verrekenen met zijn schuld aan een andere failliet.
In een geval van geconsolideerde afwikkeling wordt geen verrekening toegestaan door: Hof ’s-Hertogenbosch 15 mei 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:2106.

[...]