Search

Follow me

RSS feed

Archive

2019   2018   2017   2016   2015   2014   2013   2012   2011   2010   2009   2008   2007   2006  

Welcome /  Blog /  2019-03-doc5 Pauliana - teruggeven of (deels) verrekenen

2019-03-doc5 Pauliana - teruggeven of (deels) verrekenen

Zie mijn uitnodiging opgenomen in dit blog (http://www.bobwessels.nl/blog/2019-02-doc7-bijdragen-aan-mijn-serie-insolventierecht/) om reacties/commentaar op mijn conceptteksten voor Wessels Insolventierecht III, 5e druk, te sturen naar: info@bobwessels.nl. Gelieve dit te doen voor 15 maart 2019. Dit is de derde uitnodiging. Nu het volgende onderwerp:

[...]

3245 Teruggaveverbintenis jegens de curator. De verbintenis tot teruggave die ex art. 51 lid 1 op de wederpartij rust, bestaat jegens de curator q.q. Zij bestaat niet tegenover de schuldenaar. De vraag rijst of de wederpartij een vordering die zij heeft, kan verrekenen met deze teruggaveverplichting. Ten aanzien van deze vordering zouden zich vier mogelijkheden kunnen voordoen:
(a) de wederpartij heeft een vordering op de (thans) gefailleerde, welke is ontstaan vóór de faillietverklaring;
(b) de wederpartij heeft een vordering op de (thans) gefailleerde, welke vordering als boedelvordering kwalificeert;
(c) de wederpartij heeft een post-faillissementsvordering op de curator en wil deze verrekenen met hetgeen zij ex art. 51 lid 1 aan de curator verschuldigd is;
(d) de wederpartij wil haar schuld ex art. 51 lid 1 verrekenen met hetgeen haar ex art. 51 lid 3 toekomt (de baat die de boedel door de vernietiging heeft verworven). Voor dit laatste geval, zie par. 3253.

3246 Vordering van de curator. Gezien de tekst van art. 51 lid 1 bestaat de teruggaveplicht alleen jegens de curator. Zij bestaat niet jegens de schuldenaar. Deze zou een op een pauliana lijkende actie tegen die wederpartij ook niet kunnen instellen. In het geval dat de wederpartij een advocaat is, dient de curator het door deze ontvangen bedrag te vorderen. Rb. Haarlem 14 april 1998, TvI-N 1998, p. 49, acht terecht niet toewijsbaar de vordering van de curator houdende veroordeling van de wederpartij-advocaat tot betaling van het verschil van het door hem ontvangen bedrag en een door de raad van toezicht te begroten honorarium, op te maken bij staat. De op de wederpartij rustende verbintenis is een terugbetalingsverbintenis, niet een verbintenis tot schadevergoeding waarop art. 612 e.v. Rv (schadestaat-procedure) van toepassing is. Indien de advocaat betalingen heeft ontvangen en de schuldenaar is gerechtigd tot rechtsbijstand (tot het voeren van verweer tegen de faillissementsaanvraag), dan acht Gispen, TvI 1998, p. 224, het mogelijk dat betaling aan de advocaat kan plaatsvinden aangezien de diensten van de advocaat en de daartegenover staande betaling per saldo geen nadeel aan de boedel hebben gebracht.
Verrekening? De vraag of de wederpartij, op wie een teruggaveverbintenis rust, een eigen vordering kan verrekenen met zijn verbintenis om terug te geven dient als hoofdregel ontkennend te worden beantwoord. De wettelijke bevoegdheid ex art. 42 en ex art. 47 aan de curator toekomende, en door hem ex art. 49 exclusief uit te oefenen dient om in bepaalde situaties bepaalde rechtshandelingen te vernietigen. Hof ’s-Hertogenbosch 12 mei 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:1702, vertolkt het algemeen in de rechtspraak aangehouden uitgangspunt: ‘Het doel van de uitoefening van deze bevoegdheid is het nadeel, dat de boedel door de rechtshandeling heeft opgelopen, ongedaan te maken (art. 51 Fw). Dat doel wordt niet bereikt indien de wederpartij van de schuldenaar zijn uit art. 51 Fw voortvloeiende verplichting tot terugbetaling aan de boedel zou kunnen verrekenen met vorderingen die hij op de failliet stelt te hebben’.

3247 (a) Verrekening met een vóór faillissement ontstane vordering. HR 30 september 1994, NJ 1995/626, nt. PvS; AA 1995, p. 124 e.v., nt. Kortmann en Faber (Kuijsters/Gaalmann q.q.), krijgt te oordelen over het volgende geval. De overleden echtgenoot van mevrouw Kuijsters heeft medio jaren tachtig aan De Bruin BV een bedrag van NLG 1.000.000 (ca. € 450.000) geleend, welke geldvordering was achtergesteld bij de vorderingen van de bank op de BV. Nadat in de regionale pers najaar 1989 berichten verschijnen over een onderzoek naar loodvergiftiging (de zogenoemde ‘Slump-affaire’) bij de BV, geeft de BV ongevraagd en zonder voorafgaand overleg met Kuijsters opdracht om het geleende bedrag aan haar uit te betalen. Op verzoek van de bank stort zij het bedrag op een depositorekening en verpandt zij het tegoed aan de bank voor hetgeen deze van de BV (en een dochtervennoot¬schap) te vorderen mocht hebben. In maart 1990 failleert de BV. De curator vordert het bedrag terug en voert onder meer aan: de betaling van een niet ¬opeisbare, achtergestelde lening is onverplicht, en Kuijsters wist dan wel behoorde te weten dat de schuldeisers benadeeld zouden worden. In het door Kuijsters aangespannen cassatieberoep laat de Hoge Raad de beslissing van het hof onverlet ter zake van de uitleg van de geldlening. Deze is zonder onderling overleg niet opeisbaar; de voldoening was derhalve onverplicht. Zie Wessels (2013), p. 63 e.v. In hoger beroep had Kuijsters naar voren gebracht dat de bank het saldo op de depositorekening had uitgewonnen en dat Kuijsters derhalve ex art. 6:150 onder a BW (subrogatie) een vordering op de BV heeft; Kuijsters beroept zich op verrekening. Zij vangt bot bij de Hoge Raad. Hij oordeelt: ‘Het zou in strijd zijn met doel en strekking van art. 42 F., in verbinding met art. 51 F., indien Kuijsters zich aan haar uit die bepaling voortvloeiende verplichting om het ontvangen bedrag in de boedel terug te brengen en aldus de ontstane ongelijkheid van crediteuren ongedaan te maken, zou kunnen onttrekken door dat bedrag aan een andere schuldeiser te verpanden en zich vervolgens, na uitwinning, te beroepen op verrekening met de door subrogatie verkregen vordering van die schuldeiser op de boedel.’ Onzuiver is de weergegeven overweging waar zij het doel van de vernietiging aangeeft. Het doel is niet de ongelijkheid van crediteuren ongedaan te maken, maar reconstructie: het ongedaan maken van de benadeling, bijvoorbeeld ook in een geval dat alle schuldeisers gelijkelijk zijn benadeeld, terwijl de kennelijk bedoelde ongedaanmaking van de verstoring van de paritas creditorum buiten beschouwing laat dat ook een frustratie van alleen voorrangsrechten met de faillissementspauliana ongedaan wordt gemaakt. Vergelijk ook Verstijlen, Bb 1994, p. 239. De door de wederpartij door subrogatie verkregen vordering is daarnaast niet een vordering op de boedel (zoals de Hoge Raad overweegt), maar een vordering op de gefailleerde die de wederpartij ter verificatie kan indienen. In deze zin ook Van Schilfgaarde in zijn annotatie onder het arrest. Zie voor literatuur naar aanleiding van genoemd arrest Verschoof, AA 1995, p. 566 e.v.; Sevenheck, AA 1995, p. 569 e.v., met nawoord Kortmann en Faber, AA 1995, 572 e.v.; Huizink, AA 1995, p. 773, met nawoord Kortmann en Faber, AA 1995, p. 773 e.v. Zie voorts Faber, TvI 1995, p. 18 e. v.; Hoff (1995), p. 53 e.v.; Verstijlen, Bb 1995, p. 238 e.v.; Van Koppen, diss. (1998), p. 241 e.v. Vergelijk ook Rank-Berenschot, NJB 1995, p. 783 e.v., die het arrest een illustratie vindt van de tendens om aan feitelijke doorbreking van de gelijkheid van schuldeisers paal en perk te stellen. Ook in de lagere rechtspraak wordt verrekening niet toegestaan. Hij die tot teruggave verplicht is, kan zijn schuld niet in vergelijking brengen met een vordering die hij op de boedel heeft, vergelijk Rb. Rotterdam 18 januari 1933, NJ 1934, p. 893 e.v. In overeenstemmende zin (vernietigde koopover¬eenkomst) Rb. Rotterdam 5 juni 1992, NJ 1993/74 (oordelend dat als de koopovereenkomst in stand blijft maar de verrekeningshandeling wordt vernietigd, beroep op verrekening mogelijk blijft); (nietige voldoening) Hof Arnhem 2 augustus 1988, NJ 1989/890; (vernietigde koopovereenkomst) Rb. Utrecht 25 september 1996, TvI-N 1997, p. 75; (verplichting tot terug¬gave schilderijen kan niet worden verrekend met vordering die wederpartij¬-consignatiehouder op de boedel heeft) Hof ’s-Gravenhage 9 november 2004, JOR 2005/283; (afstand van recht op verkoopopbrengst inventaris c.q. schenking inventaris van pool-café) Rb. Amsterdam 18 juli 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:6632.
In een situatie waarin niet de faillissementspauliana aan de orde is, liggen de verhoudingen aldus: Jac. Kuypers BV (Jac) leent geld aan Jacqueline Kuypers BV (Jacqueline). Tot zekerheid verpandt Jacqueline haar vordering op Nationale Nederlanden (NN) aan Jac. De verpanding wordt meegedeeld aan S, de assurantietussenpersoon. Op 31 juli 1996 betaalt NN door tussenkomst van S het aan Jacqueline verschuldigde aan Jac. Op dezelfde datum meldt Jacqueline de betalingsonmacht van de BV aan bedrijfsvereniging en fiscus. In een periode van zes maanden volgen haar surseance en vervolgens haar faillissement. De curator meent (zonder de pauliana in te roepen) dat de verpanding jegens Jac  ongeldig is verricht en dat daardoor de betaling aan Jac ten onrechte heeft plaatsgevonden. HR 6 februari 2004, JOR 2004/119, nt. Spinath; NJ 2004/266, nt. PvS, beslist dat het enkele feit dat de vordering van de curator strekt tot ongedaanmaking van een uitbetaling van een schuld aan een gefailleerde aan diens schuldeiser, welke uitbetaling ten onrechte heeft plaatsgevonden en daarom ongedaan moet worden gemaakt, onvoldoende grond oplevert voor het oordeel dat het in strijd zou zijn met doel en strekking van art. 42 in verbinding met art. 51 om deze vordering te verrekenen met een schuld van de gefailleerde aan degene aan wie de uitbetaling is geschied (voor het vervolg Hof Arnhem 23 januari 2007, LJN AZ9962; NJ 2009/132 (geen geslaagd beroep op verrekening met vordering op gefailleerde)). Zie voorts de conclusie A-G vóór de art. 81 RO-zaak HR 5 december 2008, LJN BG0946; RI 2009/12; JOR 2009/56, waarover Keukens, Bb 2009, p. 89 e.v.

3247a (b) Verrekening met een boedelvordering. Kan de teruggaveverbintenis, die op de wederpartij rust, door deze worden verrekend met een boedelvordering, bijvoorbeeld tot betaling van huur vanaf de dag van faillietverklaring, zie art. 39? Deze vraag is aan de orde bij Rb. Den Haag 19 februari 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:1885; RI 2018/49; JOR 2018/63, nt. Schuijling. Voorop staat dat de teruggaveverbintenis niet kan worden verrekend met een faillissementsvordering van de wederpartij. Een dergelijk verrekening voldoet niet aan de eisen van art. 53, nu de teruggaveverbintenis ontstaat ná de datum van de faillietverklaring en niet voortvloeit uit een voordien bestaande rechtsverhouding. Vergelijk Faber, diss. (2005), nr. 465. En verrekening met een boedelvordering van de wederpartij? Schuijling, in zijn aangehaalde annotatie onder JOR 2018/163, neigt naar een ontkennend antwoord. Ik zou haar niet willen toestaan op grond van de in par. 3255 aangegeven gronden.

3248 (c) De wederpartij heeft een post-faillissementsvordering op de curator en wil deze verrekenen met hetgeen zij ex art. 51 lid 1 verschuldigd is. In het hierboven aangehaalde arrest Hof Arnhem 2 augustus 1988, NJ 1989/890, wordt overwogen dat uit de strekking van art. 51 blijkt dat de wetgever bedoeld heeft dat de gevolgen van de nietige handeling ten opzichte van de boedel zo veel mogelijk ongedaan gemaakt moeten worden, hetgeen meebrengt dat hetgeen ten onrechte betaald is, moet worden terugbetaald en dat bij een herstel in de oude toestand van verrekening geen sprake kan zijn, omdat verrekening ook al niet ten tijde van de betaling mogelijk was. De vordering van de wederpartij kan niet worden verrekend omdat zij is ontstaan ná het faillissement, te weten door het inroepen van de nietigheid, ook al heeft deze volgens het hof terugwerkende kracht. Voor een beroep op verrekening is nodig dat de partij die wil verrekenen een vordering heeft die te goeder trouw is ontstaan, hetgeen niet het geval is indien deze op paulianeuze wijze is ontstaan, door de toepassing van art. 47. Met deze motivering zou ik ook de onmogelijkheid van verrekening willen bepleiten van de schuld uit art. 51 van de wederpartij met een vordering op de curator wegens een met deze uit anderen hoofde aangegane rechtshandeling. Niet verrekend kan bijvoorbeeld worden de post-faillissements-vordering op de curator wegens door de wederpartij (professioneel bewaarder) verdiend bewaarloon met een op haar ex art. 51 drukkende schuld, zijnde de terugbetaling van een in de vooravond van het faillisse¬ment verkregen betaling van een aantal openstaande facturen voor bewaar¬loon uit het verleden. In gelijke zin Rb. Rotterdam 12 september 2012, LJN BX8521; RI 2012/112, en (onder letterlijke aanhaling van het voorgaande zinsdeel ‘… de onmogelijkheid van verrekening willen bepleiten …’, etc.) zie Rb. Rotterdam 1 augustus 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:7569; RI 2018/98; JOR 2018/312, nt. Van der Weijden. Anders Faber, diss. (2005), nr. 330; Wind, TvCur. 2018/4/15157. Vergelijk ook Rb. Arnhem (vzr.) 8 februari 2007, LJN AZ9891, oordelend dat de uit art. 51 voortvloeiende ongedaanmakingsverbintenis door de wederpartij integraal moet worden nagekomen alvorens toe te komen aan een bepaling in de v.o.f.-akte (tussen de failliet en de wederpartij), die de laatste het recht geeft op een (verder uitgewerkte vorm van) toedeling van de activa. Vergelijk ook (geen verrekening): Rb. Utrecht 30 november 2011, LJN BU7699.

[...]

3253 Verrekening schuld ex art. 51 lid 1 met vordering ex art. 51 lid 3. Op de curator rust jegens de wederpartij de boedelschuld ex art. 51 lid 3. Voor het tekortkomende kunnen zij jegens wie de vernietiging werkt, als concurrent schuldeiser opkomen. Zie art. 51 lid 3, tweede zin. Deze wederpartij kan niet haar vordering ex art. 51 lid 3 verrekenen met haar uit art. 51 lid 1 voortvloeiende schuld.

3254 Uitwerking. Dit is het vierde in par. 3245 onderscheiden geval. Uit de wetsgeschiedenis valt af te leiden dat de betaling die de curator dient te verrichten (weerspiegelend het ontvangene dan wel het vergrote deel van het actief) een boedelschuld is. Lid 1, eerste volzin, schept in beginsel een boedelschuld, en dus de verplichting van de curator het (destijds door de schuldenaar) ontvangene aan de wederpartij te restitueren. Art. 51 lid 3 staat er niet aan in de weg dat een boedelschuldeiser zijn (hogere) rang om welke reden dan ook inruilt voor een lagere rang van concurrent schuldeiser: ‘De situatie vice versa is gelet op het bepaalde in art. 51 lid 3 Fw niet mogelijk. Voorzover partijen in een dadingsovereenkomst overeengekomen zouden zijn dat eiseres haar positie van boedeleiseres inruilt voor die van concurrent schuldeiseres, maakt dat de overeenkomst … niet nietig’, aldus Rb. Maastricht 15 juni 2005, JOR 2005/224. Verrekening. Kan nu degene jegens wie de vernietiging werkt zijn schuld ex art. 51 lid 1 verrekenen met hetgeen hij ná de vernietiging door de curator nog krachtens art. 51 lid 3 te vorderen heeft? In de literatuur komen verschillende opvattingen voor:
–    de eerste houdt in dat de wederpartij een schuld moet voldoen aan de boedel (schuldenaar), maar een vordering op een ander (de curator q.q.) wil verrekenen. De verrekening is niet mogelijk aangezien niet aan het wederkerigheidsvereiste is voldaan. In deze zin bijvoorbeeld Van Schilfgaarde, annotatie onder HR 30 september 1994, NJ 1995/626 (Kuijsters/Gaalmann q.q.); Verstijlen, Bb 1994, p. 239 e.v.; Huizink, TvI 1995, p. 19; Boschma, diss. (1997), p. 121;
–    de tweede opvatting gaat ervan uit dat de teruggaveverbintenis jegens de boedel (schuldenaar) geldt en de vordering ex art. 51 lid 3 de boedel aangaat. In deze opvatting wordt wederkerigheid wel aangenomen, maar aan verrekening wordt niet toegekomen omdat niet voldaan is aan alle andere vereisten van art. 53. Zie Kortmann en Faber, AA 1995, p. 131 e.v., die opperen (AA 1995, p. 133 en p. 573) dat de vernietiging terugwerkt tot het moment dat de betaling heeft plaats¬gevonden, maar dat de schuld uit hoofde van onverschuldigde betaling, als resultaat van de vernietiging, geen schuld is die in de zin van art. 53 lid 1 reeds vóór de vernietiging is ontstaan. Een aanvullend argument is hier dat de schuld aan de boedel er eerst kan zijn als de boedel er is; daarvóór kán geen schuld zijn ontstaan. Bij deze opvat¬ting sluit Jol (1996), p. 205, zich aan;
–    een derde opvatting is van Van Koppen, diss. (1998), p. 246 e.v., die tegen de tweede aanvoert dat de verbintenis uit onverschuldigde betaling vanwege de terugwerkende kracht van de vernietiging wel vanaf het moment van betaling bestaat. Zo bijvoorbeeld ook Verschoof, AA 1995, p. 566 e.v. In deze opvatting is het derhalve mogelijk om de schuld in hoedanigheid jegens de curator (ex art. 51 lid 1) met een boedelvordering op de curator (ex art. 51 lid 3) te verrekenen, zie bijvoorbeeld Van Koppen, diss. (1998), p. 250. Zie ik het juist, dan gaat ook Hoff (1995), p. 55, van deze benadering uit. Hij meent dat de wederpartij aan de vernietiging kan ontkomen door niet de gehele waarde aan de boedel te vergoeden, maar (slechts) het verschil tussen deze waarde en de ‘baat’. In deze opvatting kan alleen met een beroep op doel en strekking van de actio pauliana een verrekening van haar effect worden beroofd, vergelijk Verschoof, AA 1995, p. 567.

3255 Doel en strekking paulianaregeling. De wet biedt mijns inziens aan de wederpartij geen enkele grondslag om hetgeen zij krachtens een verbintenis uit de wet verschuldigd is te verminderen (zonder objectieve toets) met een mogelijke ‘baat’ dan wel te verrekenen met de vordering op de curator (die moet teruggeven wat de wederpartij oorspronkelijk aan de schuldenaar heeft voldaan respectievelijk de waarde daarvan). De tekst van art. 51 lid 3 staat daaraan in de weg, omdat de wederpartij alleen een vorm van bescherming verkrijgt voor het tekortkomende, welke bescherming gestalte krijgt in het daarvoor kunnen opkomen als concurrent schuldeiser. Ook doel en strekking van de paulianaregeling staan aan een verrekening in de weg. Het is immers inconsequent een ‘bevoordeling’ van de wederpartij, die strijdt met de idee achter art. 42 (herstel van wat voor verhaal beschikbaar was) of art. 47 (ontvanger handelt in strijd met de goede trouw die door hem ook jegens zijn medeschuldeisers in acht moet worden genomen en hij onttrekt zich, wanneer hij nog betaling van zijn schulde-naar vraagt en aanneemt, aan de concursus), te herstellen met een remedie die in hetzelfde resulteert: de wederpartij dringt thans wéér voor. In deze zin ook Van Schilfgaarde in zijn aangehaalde annotatie. In gelijke zin het eerder aangehaalde Hof Arnhem 2 augustus 1988, NJ 1989/890, dat oordeelt dat art. 51 zich richt op herstel in de oude toestand, waarbij van verrekening geen sprake kan zijn. Het verband dat met de voorgaande paulianeuze transactie bestaat, komt hierin tot uitdrukking dat de (restant-)vordering uit art. 51 lid 3 (alsnog) geverifieerd kan worden. Mijns inziens vloeit dit als een logische consequentie voort uit het reconstructie-karakter van de paulianaregeling. Daarbij zou ik met Verstijlen, diss. (1998), p. 66, willen aannemen dat de wederpartij na teruggave van het ontvangene niet alleen concurrent schuldeiser wordt, maar ook een haar toekomend voorrangsrecht herkrijgt, aangezien met de teruggave ook de onderlinge rangorde tussen de schuldeisers is hersteld. Ten aanzien van de (on)mogelijkheid van verrekening zou ik echter doorslaggevend willen vinden de gedachte dat een verbintenis uit de wet (art. 51 lid 1) niet kan worden verrekend met een vordering die voortkomt uit handelen in strijd met de concursus credito¬rum dan wel handelen te kwader trouw jegens de medeschuldeisers.

[...]