Search

Follow me

RSS feed

Archive

2019   2018   2017   2016   2015   2014   2013   2012   2011   2010   2009   2008   2007   2006  

Welcome /  Blog /  2019-03-doc4 Stelplicht en bewijslast curator bij de pauliana

2019-03-doc4 Stelplicht en bewijslast curator bij de pauliana

Zie mijn uitnodiging opgenomen in dit blog (http://www.bobwessels.nl/blog/2019-02-doc7-bijdragen-aan-mijn-serie-insolventierecht/) om reacties/commentaar op mijn conceptteksten voor Wessels Insolventierecht III, 5e druk, te sturen naar: info@bobwessels.nl. Gelieve dit te doen voor 15 maart 2019. Nu het volgende onderwerp:

[…]

§ 2. Bewijslast en bewijslastverdeling

3145 Bewijslast curator. Op de curator rust de last om te stellen en te bewijzen (a) de vóór faillissement verrichte rechtshandeling, die (b) onverplicht is verricht, (c) de benadeling van de schuldeisers, (d) welke benadeling van deze rechtshandeling het gevolg is, en (e) de wetenschap omtrent de benadeling bestaand bij de schuldenaar dan wel, in voorkomend geval, bij de wederpartij.

3146 Bewijs van alle vereisten. In de rechtspraak en de literatuur wordt algemeen aangenomen dat in beginsel de stelplicht en de bewijslast van de vereisten die de wet voor nietigheid ex art. 42 stelt, op de curator rusten. Zie Verschoof (1992), p. 72 e.v.; Schreurs, diss. (1993), p. 797 e.v.; De Weijs, GS Faillissementswet, art. 42, aant. 9; A-G Asser, conclusie vóór HR 12 april 1996, NJ 1996/488; Van Hees, annotatie onder Rb. Arnhem 25 juni 2003, JOR 2003/218; Rb. Arnhem 15 november 2001, JOR 2002/72; Hof ’s-Hertogenbosch 25 oktober 2005, NJF 2006/123; V-N 2005/52.25; Hof ’s-Hertogenbosch 14 april 2009, LJN BI4033; JOR 2009/304; NJF 2009/359; Hof Arnhem-Leeuwarden 14 november 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:9973; JOR 2018/55, nt. Tekstra. Het Hof oordeelt terecht: ‘De curator heeft de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van alle elementen van de faillissementspauliana’.
Art. 149 e.v. Rv e.v. De gewone regels van het bewijsrecht gelden onverkort, vergelijk art. 150 Rv e.v. (bewijslast in de zin van bewijsrisico; ontzenuwen bewijsvermoeden; tegenbewijs), zie Hof Arnhem-Leeuwarden 30 oktober 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:9491.
Zware bewijslast. Algemeen wordt aangenomen dat deze bewijslast zeer zwaar is (‘diabolisch’, volgens Van Eeghen, diss. (2006), p. 143). Een vroeger gehouden pleidooi ten faveure van omkering van bewijslast heeft onvoldoende weerklank gevonden, vergelijk Ankum (1962), p. 129. HR 12 april 1996, NJ 1996/488 (vervolg op HR 22 mei 1992, NJ 1992/526; Montana), oordeelt als juist het uitgangspunt van het hof, dat bij tegenspraak de bewijslast ter zake van het onverplichte karakter van de door de schuldenaar verrichte rechtshandeling op de curator rust.
Verlichting bewijslast op billijkheidsgronden. De Hoge Raad beslist dat een tegen dit uitgangspunt gericht cassatiemiddel belang mist aangezien het hof de curator op gronden van redelijkheid en billijkheid van bewijslevering heeft ontheven. In gelijke zin Hof Amsterdam 26 september 1996, NJ 1999/184, dat overweegt dat de bewijslast in beginsel op de curator rust, maar dat deze in casu op grond van de billijkheid van zijn bewijslast wordt ontheven. Ik meen dat de Hoge Raad bereid zal zijn ook ten aanzien van andere vereisten dan dat van de onverplichtheid op billijkheidsgronden een ontheffing te verlenen van het leveren van bewijs. Algemeen over de bewijslast van de curator en het in art. 43 gelegen bewijsvermoeden, zie Wessels, NbBW maart 2002, p. 40 e.v., en NbBW juni 2002, p. 70 e.v.
Curator dient feiten te stellen gerelateerd aan de aan te tonen vereisten. Op een dergelijke tegemoetkomende houding behoeft de curator echter niet te rekenen indien bijvoorbeeld ten aanzien van het element ‘wetenschap’ feiten naar voren worden gebracht die onvoldoende zijn toegespitst op de daadwerkelijke bekendheid van betrokkene met de financiële situatie van de schuldenaar in een bepaalde periode en het gestelde in te algemene bewoordingen blijven steken. In deze zin ook Rb. Rotterdam 19 juli 2006, LJN AY7037; Hof Amsterdam 9 april 2013, LJN BZ8564. Het beroep van de curator op art. 43, dat niet de omstandigheden aangeeft waarop hij het oog heeft, is niet onderbouwd en wordt verworpen, zie Hof ’s-Hertogenbosch 14 april 2009, JOR 2009/304; NJF 2009/359. Duidelijk is, dat als van benadeling niet is gebleken, de rechtsvermoedens van art. 43 niet relevant zijn, zie Hof ’s-Gravenhage 13 februari 2008, LJN BC4547.
Precies procederen. Rb. Rotterdam 10 februari 2010, LJN BL4449; RI 2010/66, maakt van haar hart geen moordkuil door te overwegen dat de beoordeling van een geschil wordt bemoeilijkt doordat de curator en de gedaagden beiden nalaten (voldoende) toe te lichten welke vorderingen aan de orde zijn en welke de grondslag daarvan is. Zie bijvoorbeeld ook Rb. Rotterdam 4 juli 2012, LJN BX3133. Deze observaties sluiten aan bij mijn indruk van de circa 150 pauliana-uitspraken (gewezen sedert begin 2010 tot februari 2019) die ik voor de bewerking van de vorige druk en de huidige druk van dit Deel heb geanalyseerd.
Curatoren zouden nauwkeuriger aan hun stelplicht kunnen voldoen, bijvoorbeeld: voor een geslaagd beroep op de pauliana ten aanzien van uitgekeerd dividend en agio dient onderscheid te worden gemaakt tussen het daaraan ten grondslag liggende besluit en de uitkeringen zelf, vergelijk Hof Arnhem-Leeuwarden 24 januari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:527. De enkele verwijzing door de curator naar art. 43 lid 1 en art. 45 (vermoeden van wetenschap) is onvoldoende; de curator dient feiten te stellen ter onderbouwing van de ‘wetenschap van benadeling’ of ter weerspreking van hetgeen de wederpartij als tegenbewijs daartegen heeft aangevoerd, vergelijk Rb. Limburg 22 juni 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:5335. Art. 43 heeft betrekking op een vóór faillissement verrichte rechtshandeling, niet op een handeling van ná het faillissement, zie Rb. Rotterdam 6 februari 2013, LJN BZ2574; de (verdachte) termijn van een jaar is alleen relevant in het kader van de in art. 43 bedoelde wetenschap in geval van een onverplichte rechtshandeling, zie Rb. Noord-Nederland 18 februari 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:785; JOR 2015/159, nt. Faber.  
Onduidelijkheid respectievelijk het ontbreken van een toelichting kan betrekking hebben op (a) de vóór faillissement verrichte rechtshandeling, die (b) onverplicht is verricht, (c) de benadeling van de schuldeisers, (d) welke benadeling van deze rechtshandeling het gevolg is, en (e) de wetenschap omtrent de benadeling bestaand bij de schuldenaar dan wel, in voorkomend geval, bij de wederpartij.
Voorbeelden. Enkele voorbeelden, waarin de rechter ook aangeeft waarin de stelplicht of de bewijslast ontbreekt: ad (b) Hof ’s-Hertogenbosch 6 november 2018, ECLI:NL:GHSHE:20184597. Onverplichtheid is niet aanwezig indien de rechtshandeling steunt op vroeger overeengekomen algemene voorwaarden, zie Rb. Midden-Nederland 27 juli 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:4066, en ad (e) van wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 is sprake indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte. Zie Hof Arnhem-Leeuwarden 14 november 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:933; JOR 2018/55, nt. Tekstra, waaraan het hof toevoegt dat deze maatstaf ook geldt ‘… indien die rechtshandeling wordt verricht in het kader van een poging om door een reorganisatie het faillissement af te wenden (HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493, NJ 2010/273, ABN AMRO/Van Dooren q.q. III, rov. 3.7-3.10 en HR 7 april 2017 ECLI:NL:HR:2017:635)’.
Art. 47. Bij toepassing van art. 47 moet de wetenschap dat een faillissement is aangevraagd en het ‘overleg’ en de ‘samenspanning’ in de zin van dat artikel komen vast te staan, zie Rb. Rotterdam 6 september 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:6951; Hof Arnhem-Leeuwarden 10 oktober 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:8801.

[...]