Search

Follow me

RSS feed

Archive

2019   2018   2017   2016   2015   2014   2013   2012   2011   2010   2009   2008   2007   2006  

Welcome /  Blog /  2019-03-doc3 Kan een dividenduitkering paulianeus zijn?

2019-03-doc3 Kan een dividenduitkering paulianeus zijn?

Zie mijn uitnodiging opgenomen in dit blog (http://www.bobwessels.nl/blog/2019-02-doc7-bijdragen-aan-mijn-serie-insolventierecht/) om reacties/commentaar op mijn conceptteksten voor Wessels Insolventierecht III, 5e druk, te sturen naar: info@bobwessels.nl. Gelieve dit te doen voor 15 maart 2019. De eerste is van vorige week, zie http://www.bobwessels.nl/blog/2019-02-doc9-vier-paulianas-1/. Nu het volgende onderwerp:

[...]

3041 Ruim begrip ‘elke rechtshandeling’. Art. 42 lid 1 richt de vernietiging op ‘elke rechtshandeling’. Het begrip is ruim en omvat in beginsel obligatoire en goederenrechtelijke rechtshandelingen, alsmede andere rechtshandelingen die in het vermogensrecht hun grondslag vinden dan wel vermogensrechtelijke consequenties met zich kunnen brengen. Met de faillissementspauliana kunnen feitelijke handelingen en schijnhandelingen niet worden getroffen. Vergelijk in deze zin A-G Hammerstein, conclusie (ECLI:NL:PHR:2013:CA1728) vóór HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1728; RI 2014/11.

[...]

3045 Procesrechtelijke rechtshandeling. In deze ruime benadering kunnen ook rechtshandelingen van procesrechtelijke aard met toepassing van de pauliana worden vernietigd. Art. 31 bevestigt deze mogelijkheid. De bepaling schept voor de curator alsook voor de schuldeiser een eigen rechtsmiddel tegen benadeling: indien een geding door of tegen de curator of ook in geval van art. 29 tegen een schuldeiser wordt voortgezet, kan door de curator, maar óók door die schuldeiser, de nietigheid worden ingeroepen van handelingen die door de gefailleerde schuldenaar vóór zijn faillietverklaring in het geding zijn verricht, indien bewezen wordt dat hij door die handelingen de schuldeisers welbewust heeft benadeeld en dat dit aan zijn tegenpartij bekend was.
Art. 31 is van overeenkomstige toepassing gedurende de schuldsaneringsregeling (art. 313), bij bestuursrechtprocedures, alsmede bij belastingprocedures (art. 8:22 lid 1 Awb). De actie, ook wel aangeduid als de procespauliana, kan worden ingesteld bij incidentele conclusie in het proces zelf; een afzonderlijke (buitengerechtelijke) verklaring schijnt mij onvoldoende toe. Zie nader Wessels Insolventierecht II 2019/2436 e.v.

3045a Rechtspersonenrechtelijke rechtshandeling. Om de hiervoor aangegeven reden is in beginsel de regeling van de faillissementspauliana ook van toepassing op rechtspersonenrechtelijke rechtshandelingen. Aldus reeds ten aanzien van het besluit van de algemene vergadering van een later gefailleerde NV, waarbij aan een commissaris een ‘extra-bonificatie’ wordt toegekend: Rb. Amsterdam 26 oktober 1923, NJ 1924, p. 257. Ik heb toegevoegd: in beginsel. Ik zelf zou menen dat het besluit zelf niet ex art. 42 kan worden vernietigd, omdat het een rechtspersonenrechtelijke rechtshandeling van eigen aard is. Zie ook par. 3059. Dit standpunt nuancerend: De Weijs en Van Barneveld, TvI 2010/7. De op het besluit gebaseerde rechtshandeling tot uitkering is daarentegen een handeling die aan toepassing van de (faillissements)pauliana blootstaat. Vergelijk Rb. Midden-Nederland 16 januari 2013, LJN BY8377; RO 2013/36; JOR 2013/97, nt. Barneveld: het dividendbesluit is in strijd met art. 2:216 lid 2 BW (oud), de voldoening aan het besluit is zonder rechtsgrond (onverschuldigd), maar ook onverplicht (omdat het besluit strijdt met de wet, aldus de rechtbank, welke motivering mijns inziens onjuist is). Het verweer dat de uitkering een verplichte handeling is door het daaraan ten grondslag liggende (verplichtende) besluit gaat niet op. Kennelijk anders Rb. Den Haag 9 januari 2013, JOR 2013/96, nt. Barneveld.
Ten Voorde, diss. (2006), p. 203 e.v., gaat na of de (faillissements)pauliana als alternatief voor de diverse verzetregelingen ter zake van deponeringsprocedures in het rechtspersonenrecht kan worden gebruikt. Hij verwerpt dit alternatief. De auteur gaat uit van de veronderstelling dat een ‘structuuraanpassing’ een eenzijdige, ongerichte rechtshandeling is. Ik zou menen dat bedoelde ‘structuuraanpassing’ zich als rechtspersonenrechtelijke rechtshandeling aan de paulianaregeling onttrekt. Zij kan ook lastig in het schema van rechtshandeling ‘anders dan om niet’ en ‘om niet’ worden ondergebracht, terwijl ik veeleer zou willen aannemen dat een ‘structuuraanpassing’ een eenzijdige gerichte rechtshandeling is, zich richtend op een – zij het diffuse groep – van schuldeisers.
Rechtshandeling van de curator. Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba 8 augustus 2006, JOR 2006/257, neemt aan dat de rechtshandeling (aangaan en uitvoeren van overeenkomsten) verricht door de faillissementscurator zelf ‘noch ingevolge de faillissementspauliana, noch ingevolge de pauliana van art. 3:45 BW vernietigbaar’ is.
Feitelijke handeling. Feitelijke handelingen zijn niet het onderwerp voor een beroep op art. 42, zie ook par. 3042. De MvT bij Kortmann/Faber, Wetsgeschiedenis (1995), p. 125, wijst op het bij Polak-Polak (1972), p. 150, vermelde voorbeeld dat de schuldenaar door zelfmoord de aanwijzing van een derde in een overeenkomst van levensverzekering als begunstigde onherroepelijk maakt. De Toelichting maakt de wat schampere opmerking: ‘Het verdient geen aanbeveling “vernietiging” van een zodanige zelfmoord mogelijk te maken. Zijn door feitelijke handelingen baten aan de boedel onttrokken dan zal de oplossing in bepalingen als de art. 6.3.1.1 [6:162] en 6.4.3.1 [6:212] nieuw BW moeten worden gezocht’, zie Kortmann/Faber, Wetswijzigingen (1995), p. 125; MvT, Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 391, derhalve de curator verwijzend naar acties uit onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking. Deze opvatting gold ook vóór 1992. Voor betwistbaar houd ik het oordeel van Rb. Amsterdam 2 december 1998, te kennen uit HR 12 januari 2001, RvdW 2001/29; JOR 2001/50, dat het storten van een deel van een koopsom, ter uitvoering van een depotovereenkomst, een feitelijke handeling is die niet onder de werking van art. 42 valt.

[...]

3048 Anders dan om niet (om baat); om niet. Art. 42 maakt een onderscheid tussen een rechtshandeling ‘anders dan om niet’ (om baat) en een rechtshandeling ‘om niet’. Art. 42 lid 2 stelt bij een rechtshandeling anders dan om niet een aanvullende voorwaarde ten aanzien van het vereiste van wetenschap van benadeling. Art. 42 lid 3 beperkt de rechtsgevolgen van de vernietiging wegens benadeling van een rechtshandeling om niet ten aanzien van een (gekwalificeerde) bevoordeelde.

3048a. Omstandigheden van het geval. Op de stelling van een curator dat een overeenkomst ‘om niet’ (in de zin van art. 42) is aangegaan afhangt van de vraag of de prestatie (gedaan door een derde) al dan niet rechtens verband houdt met de prestatie van de wederpartij, antwoordt Hof Arnhem-Leeuwarden 12 september 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:8021; RI 2018/5; JOR 2019/40, nt. Abendroth, dat de betaling door een derde in het voorliggende geval de betaling door een derde is in de zin van art. 6:30 BW, welke betalingen niet per definitie als een rechtshandeling om niet in de zin van art. 42 lid 3 kwalificeren: ‘Het hangt af van de omstandigheden van het geval of daar sprake van is. Bezien moet worden of degene die de betaling verrichtte … op enigerlei wijze een daarmee verband houdende (reële) tegenprestatie ontving’. Dat laatste zou bijvoorbeeld het geval kunnen zijn indien de derde een vordering op een (later gefailleerde) groepsmaatschappij voldoet en die derde de betaling verricht met het oog op ook voor haarzelf te verkijgen profijt daarvan dan wel zelf profiteert van de diensten die de groepsmaatschappij in rekening zijn gebracht.
Dividenduitkering. HR 23 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2172; RI 2016/103; NJ 2016/498, nt. Van Schilfgaarde, neemt als uitgangspunt van het hof aan dat een dividenduitkering een (onverplichte) rechtshandeling om niet is, waarop mede het vermoeden van art. 45 van toepassing is. Instemmend met deze zienswijze: Bier, in: Ondernemingsrecht 2017/38, zo ook Barneveld, diss. (2014), p. 45; diens annotatie onder het arrest van Hof Arnhem-Leeuwarden 20 januari 2015, JOR 2015/99 (dat in het arrest van HR 23 september 2016 op andere gronden wordt gecasseerd); Lindemans, diss. (2018), p. 233.
Hof Arnhem-Leeuwarden 30 september 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:7498, oordeelt met stelligheid (a) dat een geldig dividendbesluit in beginsel een rechtshandeling is die op de voet van art. 42 kan worden vernietigd, en (b) dat de uitbetaling van het dividend zelf geen rechtshandeling is in de zin van art. 42. Ik meen (a) dat het rechtspersonenrechtelijke besluit niet een rechtshandeling is waarop art. 42 betrekking op heeft (zie par. 3045a), en (b) dat de betaling door het bestuur die haar basis vindt in dit besluit een gewone verbintenisrechtelijke rechtshandeling is, die wel binnen het bereik van art. 42 valt.

++++++++++++++++