Search

Follow me

RSS feed

Archive

2019   2018   2017   2016   2015   2014   2013   2012   2011   2010   2009   2008   2007   2006  

Welcome /  Blog /  2019-03-doc11 Sterfhuiscontructie: paulianeus of te redden met clausules inzake herrekening of nabetaling?

2019-03-doc11 Sterfhuiscontructie: paulianeus of te redden met clausules inzake herrekening of nabetaling?

Dit is de zesde en laatste uitnodiging (zie http://www.bobwessels.nl/blog/2019-02-doc7-bijdragen-aan-mijn-serie-insolventierecht/) om reacties/commentaar op mijn conceptteksten voor Wessels Insolventierecht III, 5e druk, te sturen naar: info@bobwessels.nl. Diverse commentaren heb ik met genoegen verwerkt, uiteraard onder vermelding van de naam van de auteur die reageeerde. Mijn dank daarvoor. De kopij gaat deze week naar de uitgever. verwachte verschijningsdatum: juni 2019. Dit keer het volgende onderwerp:

[...]

§ VI.2. Sterfhuisconstructies

3284 Varianten voor ondernemingscontinuïteit. De laatste drie decennia is op diverse wijzen gepoogd de continuïteit van een groep van financieel, economisch en organisatorisch met elkaar verbonden ondernemingen respectievelijk een concern voor dreigende discontinuïteit, in het bijzonder financiële ondergang, te behoeden. Diverse reorganisatie- en saneringsvarianten zijn daartoe in de praktijk ontwikkeld, waarbij de laatste als alternatief voor een surseance of een faillissement zijn toegepast. Sprekende voorbeelden daarvan zijn OGEM, Nederlandsche Heidemaatschappij, HCS Technology en Air Holland. Alle varianten hebben gemeen de aanvaarding en uitvoering van een pakket samenhangende maatregelen, in het bijzonder van vennootschapsrechtelijke en vermogensrechtelijke aard, dat ingrijpt in de vennootschapsrechtelijke structuur van (de groep van) vennootschappen met het oog op de continuering van (een deel van) de door deze gedreven onderneming(en).

3285 Rechtspraak en literatuur. Het voert in het kader van dit werk te ver dergelijke constructies uitvoerig uiteen te zetten. Zie nader Slagter (2011), p. 26 e.v. Een sterfhuisconstructie is de benaming voor de afsplitsing door middel van een verkooptransactie van de aandelen van een aantal goed renderende (‘witte’) vennootschappen uit de gehele groep, waarna in de laatste alleen de financieel noodlijdende (‘zwarte’) vennootschappen verblijven, en dit achtergebleven deel (het ‘sterfhuis’) failleert. De ziekenhuisconstructie komt in hoofdlijnen neer op het onaangetast laten van de bestaande concernstructuur, maar daarbinnen een scheiding aan te brengen tussen gezonde en noodlijdende ondernemingen. Wil de constructie slaagkans hebben, dan dienen alle belanghebbenden ten dele hun recht prijs te geven: (a) de aandeelhouders door afstempeling van hun aandelen (opdat deze de werkelijke waarde van de onderneming reflecteren; in de Air Holland-zaak vond afstempeling tot 1% van de waarde plaats), (b) de schuldeisers door hun toetreden tot een (dwang)akkoord (in de Air Holland-zaak ontvingen de schuldeisers minder dan 10%), (c) de banken door conversie van hun vorderingen in aandelenkapitaal. De constructie steunt derhalve op instemming van alle betrokkenen.
Zie voor algemene aspecten van financiële herstructurering voorts De Serière (1994), p. 71 e.v., en bijdragen in: Van Solinge e.a., Herstucturering van ondernemingen in financiële moeilijkheden, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, Deel 123, Deventer: Wolters Kluwer 2013. Over de problematiek van een sterfhuis- en ziekenhuisconstructie (soms ook wel overlevings-, uitvaart- of verhuisconstructie genoemd dan wel leveraged buy out) zie de navolgende literatuur, sommige met uitvoerige case-beschrijvingen ontleend aan faillissementsverslagen van de respectieve curatoren, met verwijzingen naar oudere literatuur, de vierde druk van het onderhavige Wessels Insolventierecht IV 2013/3285;  Soedira, diss. (2011), p. 39 e.v.; Bartman/Dorresteijn/Olaerts (2016), p. 22 e.v., en p. 64 e.v.; Van Oostrum, diss. (2019), p. 135 e.v.; Van den Berg, diss. (2019), par. 9.1.

3286 Voorkomen c.q. redresseren paulianeus karakter. Op het eerste gezicht lijken genoemde constructies benadelend voor schuldeisers (onder wie werknemers) en aandeelhouders. Door zorgvuldige planning van de financieringsstromen en zorgvuldige redigering van de juridische documentatie kan het mogelijk paulianeuze karakter van een dergelijk samenstel van maatregelen worden voorkomen.

3287 Benadeling. Indien de sterfhuisconstructie betrekking heeft op de aandelen in een aantal ‘witte’ vennootschappen, wordt de koopsom daarvoor door de (soms: speciaal daartoe opgerichte) overnemende koper (stichting; vennootschap; ‘SPV’: special purpose vehicle) geleend van de bank die het noodlijdende concern financierde. De koopsomvordering wordt aan de bank gecedeerd, waardoor deze rechthebbende is op een vordering ter hoogte van de koopsom van de aandelen. Deze vordering wordt door de schuldenaar (de overnemer) voldaan met het eerder geleende geld. Het pauliana-gevaar schuilt in het resultaat van deze opzet: de schuld van het noodlijdende concern (sterfhuis) bij de bank vermindert; de positie van de bank wordt versterkt doordat zij een vordering op de nieuwe vennootschap verkrijgt. Benadeling valt echter lastig aan te tonen indien een reële waarde voor de aandelen wordt betaald, maar uitgesloten is zij niet, zie HR 22 mei 1992, NJ 1992/526 (Montana), waarover par. 3098, en Rb.’s-Gravenhage 17 oktober 2001, JOR 2002/144, nt. Van Hees.

3287a. Contractuele herrekenings- of nabetalingsclausule. In de praktijk wordt getracht toepassing van het benadelingscriterium te voorkomen door de prijs van de verkoop vast te stellen op een voorlopige koopsom, met aanvullingen daarop op basis van een definitief vastgestelde koopsom, die bijvoorbeeld drie jaar later op grondslag van een onafhankelijke waardering wordt vastgesteld. Met een dergelijke contractuele herrekenings- of nabetalingsclausule wordt bereikt dat de prijs reëel is en niet beïnvloed is door het faillissement van het sterfhuis. Een dergelijke nabetalingsclausule kan ook worden overeengekomen in het geval er onzekerheid bestaat over de vraag of de prijs wel de reële waarde van het gekochte reflecteert, zie Van den Berg, diss. (2019), par. 9.2.
Indien de aandelen zijn verpand aan de bank en de bank is bereid afstand van haar pandrecht te doen onder voorwaarde van ontvangst van de opbrengst van de aandelen, kan geen benadeling worden aangenomen, aangezien (achterblijvende) schuldeisers niet de pauliana kunnen inroepen in een geval waarin hun geen nadeel wordt toegebracht maar slechts een voordeel ontgaat, vergelijk Ophof, in: Sanering en herstructurering, hfdst. 7-495; Slagter, TVVS 1983, p. 28. Vergelijk HR 22 maart 1991, NJ 1992/214, nt. PvS; AA 1992, p. 290 e.v., nt. Kortmann, waarover par. 3098; Rank, Bb 1991, p. 90 e.v.; Winter, diss. (1992), p. 238 e.v. Zie tevens Oostwouder, diss. (1996), p. 383, die ook ingaat op de vaststellingsovereenkomst die tussen de concernvennootschappen wordt aangegaan, inhoudende een aanvulling op de koopsom te betalen aan de curator van de gefailleerde vennootschappen, teneinde de laatsten hun regresrechten jegens de nieuwe groep te ontnemen. Over het op voorhand voorkomen van regresaanspraken, op te nemen in de hoofdelijke aansprakelijkstelling: Winter, diss. (1992), p. 47 e.v. en p. 217 e.v.
Een van de bezwaren tegen de sterfhuisconstructie is dat de oude (achtergebleven) aandeelhouders niet meedelen in de toekomstige winsten van de nieuwe groep; een ziekenhuisconstructie kan aan dit bezwaar tegemoetkomen, maar daarbij geldt dat veelal de tussen de onderling verbonden vennootschappen aanwezige onderlinge regresrechten blijven bestaan. Prima facie lijkt het resultaat van een sterfhuisconstructie benadeling op te leveren: de ‘nieuwe’ groep kan een groot deel van de bedrijfsactiviteiten continueren; in de ‘oude’ groep zijn schuldeisers en aandeelhouders achtergebleven. Afgezien van meer omvangrijke wetsvoorstellen tot verbetering van het Nederlandse concernrecht of omtrent de specifieke bescherming van bepaalde belanghebbenden (zie de wetgeving inzake splitsing, par. 3288 e.v.), dient een mogelijk paulianeus karakter van een dergelijke constructie door zorgvuldige planning van de financieringsstromen en redigering van de juridische documentatie te worden voorkomen. Vergelijk Rb. Utrecht 10 mei 2006, TvI-N 2006, p. 40 e.v. (vervolg op tussenvonnis van Rb. Utrecht 24 augustus 2005, JOR 2006/134), oordelend dat indien in een (activa-)overeenkomst een clausule wordt opgenomen die verplicht tot nabetaling wanneer blijkt dat de koopprijs te laag is, benadeling niet kan worden aangenomen. Kennelijk anders: Abendroth, Ondernemingsrecht 2009-5/53, die een dergelijke clausule zinloos acht.  
Ik gaf in par. 3102b al aan dat ik meen dat een nabetalingsclausule de benadeling (rechtens) kan opheffen. Abendroth is dan ook terecht bestreden door Vermunt, annotatie onder Rb. Oost-Brabant (vzr.) 5 november 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:6666; JOR 2015/120. Andere rechtspraak over nabetalingsclausules: Hof ‘s-Hertogenbosch 2 februari 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:296; JOR 2016/143, nt. Vermunt; Rb. Oost-Brabant 29 april 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:2173; RI 2016/79. Hierover uitvoerig de beschouwing van Mulder (2017), p. 38 e.v. en voorts Van den Berg, diss. (2019), par. 9.2, die tevens uit de literatuur de conclusie trekt dat van benadeling geen sprake kan zijn indien de nabetalingsclausule ertoe leidt dat de verkoop tegen uiteindelijk een reële prijs plaatsvindt, de gezamenlijke schuldeisers niet anderszins benadeeld worden en de opbrengst uiteindelijk voor de gezamenlijke crediteuren beschikbaar komt.

[...]