Search

Follow me

RSS feed

Archive

2019   2018   2017   2016   2015   2014   2013   2012   2011   2010   2009   2008   2007   2006  

Welcome /  Blog /  2019-02-doc9 Vier pauliana's?

2019-02-doc9 Vier pauliana's?

Zie mijn uitnodiging opgenomen in dit blog (http://www.bobwessels.nl/blog/2019-02-doc7-bijdragen-aan-mijn-serie-insolventierecht/) om reacties/commentaar op mijn conceptteksten voor Wessels Insolventierecht III, 5e druk, te sturen naar: info@bobwessels.nl. Gelieve dit te doen voor 15 maart 2019. Nu het volgende onderwerp:

[...]

3020 Varianten op de pauliana. De actio pauliana heeft diepgaande rechtshistorische wortels. Behalve de gewone pauliana en de faillissementspauliana komen in de wetgeving enkele varianten voor, die de naam en ten dele de strekking gemeen hebben, zoals: procespauliana (art. 31), beslagpauliana (art. 737 Rv) en bestuurderspauliana (art. 2:138/248 BW). Met ingang van 2019 is daar een bijzondere fiscale begunstigings-pauliana bijgekomen.

3021 Historie. De Romeinen kenden als anti-benadelingsactie ten gunste van een crediteur reeds de zogenoemde actio pauliana (of: fraus creditorum). Zie Van Oven (1948), p. 361 e.v. Vergelijk Rb. ’s-Gravenhage (sector kanton locatie Leiden) 29 juni 2005, JOR 2005/253, die een beslissing geeft in een geval waarin een wederpartij uitgaat ‘… van een onjuiste rechtsopvatting c.q. van onbekendheid met de (toch al uit het Romeinse recht stammende en dus meer dan 2000! jaar bestaande) z.g. actio Pauliana’. Aangezien hier te lande thans een rechtsvordering (actie) tot nietigverklaring niet noodzakelijk is, is de naam ‘pauliana’ eigenlijk niet passend meer. Zie Ankum, diss. (1962). Niettemin sluit ik aan bij het gebruik om de rechtsmiddelen die onze wet geeft om hetzelfde doel te bereiken, aan te duiden met – gewone – pauliana (art. 3:45 e.v. BW) en faillissementspauliana (art. 42 e.v.).
Literatuur. Een uitvoerige opgave van oudere negentiende-eeuwse rechtspraak en literatuur komt voor in het bijvoegsel van W 12 876. Zie over de gewone pauliana (art. 3:45 e.v. BW) en haar voorganger (art. 1377 BW (oud)) in het bijzonder Ankum (1962); Hijma, diss. (1988), p. 227 e.v.; Mellema-Kranenburg (1996); Asser/Sieburgh 6-III* 20180/586 e.v.; Mon. BW B4 (Van Dijck), en  Mellema-Kranenburg, GS Vermogensrecht, art. 3:45 BW e.v. In deze literatuur wordt meestal slechts zijdelings aandacht besteed aan de bijzonderheden van de faillissementspauliana.
Zie voor een overzicht van literatuur over de regeling van de faillissementspauliana De Weijs, GS Faillissementswet, art. 42, aant. A (A7) en aant. 1. Van de wat oudere literatuur vermeld ik: Winter, diss. (1992), p. 231 e.v.; Hoff (1995), besproken door Van Koppen, TvI 1995, p. 144; Praktijkboek Curatoren (Willems, bewerkt door Husken), Katern A.8.a; Van Hees (1997); Ophof, in: Sanering en herstructurering, Hfdst. 7-95 e.v.; Van Koppen, diss. (1998); INSOLAD Jaarboek 1998, besproken door Israel, S&V 2000, p. 18 e.v.; Bakkerus, diss. (2000), p. 166 e.v.; Faber, diss. (2005), nr. 292 e.v.; Bartels en Van Nielen, NTBR 2006-5, p. 181 e.v.; Van Eeghen, diss. (2006); Van Dijck, diss. (2006). Voor meer recente literatuur, zie De Weijs, diss. (2010), besproken door Van Koppen, MvV 2011, p. 3 e.v. (zie ook De Weijs, WPNR 6864 (2010)); Van der Weijden, diss. (2012); Vriesendorp (2013), nr. 213 e.v. Zie met betrekking tot de wijzigingen in de wettelijke regeling van de (faillissements)pauliana van vóór 1992 Croes, KwNBW 1984, p. 81 e.v.; Lhoëst-Verhagen, KwNBW 1985, p. 118 e.v., en (mede in verband met inwerkingtreding derde anti-misbruikwet op 1 januari 1987) Van Koppen, in: Iusta causa (1992), p. 51 e.v.
Volgens Santen, ‘De Pauliana en de notaris’, in: Te PAS (Stein-bundel; 1992), p. 125 e.v., zal een notaris alleen ‘in extreme gevallen’ zijn diensten moeten weigeren ten opzichte van een transactie die mogelijk paulianeus is. In het licht van de huidige opvattingen omtrent de zorgplicht van de notaris is deze opvatting niet vol te houden, zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam 20 juli 2006, LJN AY4980. Zie ook Wibier en Van Rijckevorsel-Teeuwen, WPNR 6922 (2012).
Voor een Engelstalig overzicht omtrent de faillissementspauliana: Vriesendorp en Van Koppen, ‘Transactional Avoidance in the Netherlands’, in: International Insolvency Review, Vol. 9:47-64 (2000); vergelijk Van Koppen, verslag Insol Academics Group, oktober 1999, TvI 1999, p. 92 e.v. Voor de regeling van de grensoverschrijdende pauliana in Europa, in het bijzonder art. 4 jo. art. 163 EU Insolventieverordening, zie Wessels, International Insolvency Law 2017/10716 e.v.
Erfrecht. Art. 42-47 kunnen van toepassing zijn bij de vereffening van een nalatenschap, zie uitvoerig Biemans, WPNR 7136 (2017).
Europese rechtsvergelijking. In alle EU-landen is het onderwerp verhaalsaansprakelijkheid voorwerp van een regeling. Voor dragende beginselen, zie het onder leiding van prof. Reinhard Bork (Hamburg) tot stand gebrachte ‘Report on Transactions Avoidance laws: Clash of Principles: Equal Treatment of Creditors vs. Protection of Trust’, CERIL Report 2017-1 (www.ceril.eu); Wessels/Madaus (2017), Chapter 6 (‘Avoidance transactions in out-of-court workouts and pre-insolvency procedure and possible safe harbours’); Hendrix (2019).

3022 Andere bepalingen met pauliana-trekken. Het ongedaan maken van bedrieglijke handelingen respectievelijk handelingen die schuldeisers benadelen kent naast de (faillissements)pauliana verscheidene uitingsvormen in andere bepalingen. Zie Mellema-Kranenburg, GS Vermogensrecht, art. 3:45 BW, aant. 2 en aant. 30. Vergelijk bijvoorbeeld art. 4:205 BW, dat bepaalt dat de schuldeiser van een erfgenaam die de nalatenschap heeft verworpen en hierdoor klaarblijkelijk is benadeeld de rechtbank kan verzoeken dat de nalatenschap mede in het belang van de schuldeisers van degene die heeft verworpen wordt vereffend. Vergelijk Kolkman 20126 (T&C Erfrecht civiel en fiscaal), art. 4:205 BW. Bij het verwerpen van een nalatenschap gold tot 1 januari 2003 art. 4:1107 BW (oud), dat verder reikte dan art. 42, aangezien het vereiste van bewuste benadeling niet werd gesteld, zie HR 17 februari 1944, NJ 1944/254. Zie nader Asser/Perrick 4* 2017/460 e.v., en Wessels Insolventierecht I 2018/1162 e.v. Een schuldeiser respectievelijk de curator (ex art. 23 en art. 25 lid 1, zie Wessels Insolventierecht II 2019/2014) kan in een voorkomend geval beroep doen op art. 3:193 BW (verzet tegen benadelende verdeling van een gemeenschap), art. 3:264 BW, art. 453a Rv, art. 474e Rv, art. 475b Rv en art. 505 Rv. Met een verwijzing naar art. 453a Rv, zie Rb. Den Haag 29 januari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:1019. Voor een beroep op art. 505 Rv, zie Hof Amsterdam 25 september 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:3501; JOR 2019/20, nt. Loesberg.
Procespauliana. Art. 31 van de wet kent een eigen rechtsmiddel tegen benadeling. Indien een geding door of tegen de curator met een schuldeiser wordt voortgezet, kan door de curator, maar óók door die schuldeiser, de nietigheid worden ingeroepen van handelingen die door de gefailleerde schuldenaar vóór zijn faillietverklaring in het geding zijn verricht, indien bewezen wordt dat hij door die handelingen de schuldeisers ‘desbewust’ heeft benadeeld en dat dit aan zijn tegenpartij bekend was. Zie Wessels Insolventierecht II 2019/2437 e.v.
Beslagpauliana. Art. 737 Rv strekt ertoe de schuldeiser die met succes de pauliana inroept een mogelijkheid van verhaal te bieden op hetgeen daardoor weer in het vermogen van de schuldenaar terugkeert. De schuldeiser kan het beslag leggen ter verzekering van zijn aanspraak. Deze zogenoemde beslagpauliana heeft geen bijzondere betekenis met betrekking tot faillissement anders dan dat het beslag met de faillietverklaring ex art. 33 vervalt. Indien de rechter het beroep van de curator op de faillissementspauliana aanvaardt, gaat dit beslag over in het faillissementsbeslag. Voor een toepassing: Rb. Middelburg (vzr.) 13 oktober 2004, NJF 2004/583. Zie nader Winters, WPNR 6160 (1994); Jongbloed en Van den Heuvel 20162 (T&C Rv), ad art. 737.
Bestuurderspauliana. In art. 2:138 lid 9 BW en art. 2:248 lid 9 BW is de zogenoemde bestuurderspauliana neergelegd. Het is een actio pauliana met verlicht bewijs. Indien bedoelde bestuurder ex art. 2:138/248 BW aansprakelijk is, maar niet tot betaling in staat is, is de curator bevoegd de door deze bestuurder onverplicht verrichte rechtshandelingen ‘waardoor de mogelijkheid tot verhaal op hem is verminderd’ te vernietigen; op hem rust een lichtere bewijspositie dan die welke uit art. 3:45 BW voortvloeit. Zie voor kritiek Van Koppen, WPNR 6009 (1991). Zie nader par. 3351 e.v. Voor toepassingen: Hof Arnhem 4 oktober 2011, LJN BT6570; JOR 2012/59; Hof ’s-Hertogenbosch 26 maart 2013, LJN BZ5667.
Mini-pauliana. Zie voor de vordering van de curator ter verkrijging van een redelijke vergoeding ten behoeve van de boedel voor door de gefailleerde verricht werk (art. 479a Rv). Vergelijk HR 8 november 1963, NJ 1964/144; Wessels Insolventierecht II 2019/2132; Gieske 20162 (T&C Burgerlijke RechtsvorderingRv), ad art. 479a.

3322a. 2019: fiscale begunstigings-pauliana. In de wet Overige Fiscale Maatregelen 2019 (uitvloeisel van Kamerstukken 35 027) is met ingang van 1 januari 2019 onder meer de Invorderingswet 1990 gewijzigd. Daarin zijn thans vier (aanvullende) invorderingsmaatregelen voor de Ontvanger opgenomen die primair zijn bedoeld om gezamenlijk een belangrijke bijdrage te leveren, zowel repressief als preventief, aan het aanpakken van zogenoemde verhaalsconstructies. Zie V-N 2019/1.26. Een ervan is de in art. 33a Inv. 1990 geïntroduceerde regeling tot aansprakelijkheid van ‘begunstigden’.  Een begunstigde is een persoon ‘… die rechtens dan wel in feite direct of indirect voordeel heeft gehad van een onverplichte handeling …’ (waaronder begrepen een samenstel van handelingen waarvan er ten minste een onverplicht is verricht) waardoor de Belastingdienst is benadeeld in zijn verhaalsmogelijkheden. De aansprakelijkheid strekt zich niet verder uit dan tot het bedrag van de begunstiging. De begunstigde is aansprakelijk indien is voldaan aan drie (cumulatieve) vereisten: (i) de handeling die leidt tot begunstiging is onverplicht verricht, (ii) de Ontvanger is door die handeling benadeeld in zijn verhaalsmogelijkheden, en (iii) de belastingschuldige en de begunstigde wisten of behoorden te weten dat van het verrichten van de handeling benadeling van de Ontvanger het gevolg zou zijn (het vereiste van wetenschap van benadeling). Ik verwijs naar de wettelijke regeling en haar toelichting, opgenomen in V-N 2018/52.7. De regeling heeft terugwerkende kracht tot en met 18 september 2018, 15.15 uur.