Search

Follow me

RSS feed

Archive

2019   2018   2017   2016   2015   2014   2013   2012   2011   2010   2009   2008   2007   2006  

Welcome /  Blog /  2018-11-doc8

2018-11-doc8

Zie mijn uitnodiging opgenomen in dit blog (http://www.bobwessels.nl/blog/20-10-doc2-denk-mee-met-5e-druk-wessels-insolventierecht-ii) om reacties/commentaar op mijn conceptteksten voor Wessels Insolventierecht II, 5e druk, te sturen naar: info@bobwessels.nl. Dit is de laatste uitnodiging. Gelieve opmerkinen te sturen voor 20 november 2018. Nu het volgende onderwerp:

(...........)

[2574]       Concurrentiebeding; relatiebeding; geheimhoudingsbeding. In het vooruitzicht van een naderend faillissement zal een werknemer naar ander werk omzien. Het kan voorkomen dat hij bedrijfsgevoelige informatie naar een derde of zijn privéadres verstuurt (Rb. Rotterdam 4 december 2015, ECLI: NL:RBROT:2015:8887) of hij, als ex-werknemer, in het algemeen jegens de ex-werkgever concurreert, en wellicht onrechtmatig handelt (Hof Arnhem-Leeuwarden 22 december 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:9798). Gedurende de loop van het faillissement kan, bij voortgang van de onderneming, de curator zich op een met de werknemer overeengekomen concurrentiebeding beroepen. Indien de onderneming wordt overgedragen aan een derde rijst de vraag of de curator de werknemer nog wel kan houden aan zijn concurrentiebeding respectievelijk het overeengekomen relatiebeding. Ktg. Rotterdam 20 september 1993, KG 1993/404, oordeelt het belang van de curator bij handhaving van een concurrentiebeding in een detacheringsovereenkomst (wegens de voorgenomen verkoop van een deel van de activiteiten waarmee die overeenkomst verbonden was) minder zwaar dan het belang van de werknemer om vrijelijk een andere dienstbetrekking aan te gaan. In casu had de curator de arbeidsovereenkomst opgezegd en werd de onderneming niet voortgezet. In het voordeel van de (voormalige) werknemer vallen uit: Ktr. Utrecht 12 september 2000, LJN AG3677; JOR 2000/248, nt. Loesberg (naar aanleiding waarvan Tan en Keunen, ArbeidsRecht 2003/5, p. 16 e.v.); Pres. Rb. Roermond 3 oktober 2001, JOR 2001/ 267, nt. Loesberg; Rb. Maastricht (sector kanton) 30 augustus 2006, LJN AY9217; Hof ’s-Hertogenbosch 9 januari 2007, LJN BA9567; JOR 2007/58, nt. Kortmann; RI 2007/7 (naar aanleiding waarvan Bodewes en Jager, ArbeidsRecht 2007, 8/9, p. 43 e.v.); Rb. Zutphen 31 augustus 2007, JOR 2008/22; Rb. Groningen (sector kanton) 14 juni 2001, LJN BQ9222; RI 2011/97; Rb. Dordrecht (vzr.) 20 augustus 2010, LJN BN4507; JOR 2012/26, nt. Orval; Rb. Almelo 30 augustus 2011, LJN BR6386; JOR 2012/27, nt. Orval; Rb. Overijssel 10 juni 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:2793. Daartegenover laat Ktg. Amsterdam 29 april 1998, JOR 2000/131, nt. Loesberg, de belangenafweging ten gunste van de curator uitvallen. In dit geval poogde de curator het bedrijf van de schuldenaar te verkopen, in welke pogingen hij zou worden bemoeilijkt indien hij gegadigden niet tevens kan garanderen dat bepaalde personeelsleden nog gebonden zijn aan een concurrentiebeding. Een belangenafweging ten gunste van de curator: Rb. Amsterdam (vzr.) 13 september 2001, JOR 2002/22, nt. Loesberg; Ktg. ’s-Gravenhage 12 december 2001, LJN AG7785; JOR 2002/42, nt Loesberg; Rb. Limburg (vzr.), JOR 2013/125, nt. Loesberg. Vergelijk Schaink, TvI 2008/18, p. 125, e.v., afl. 2; Van Nuland (2015); Loesberg, TAP 2015/366, die stellig meent dat concurrentiebedingen en geheimhoudingsbedingen door de faillietverklaring niet worden geraakt. Zie verder nog Rb. Rotterdam (vzr.) 8 december 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:9232; Rb. Midden-Nederland (vzr.) 7 december 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:9033 (herstel vonnis van Rb. Midden-Nederland (vzr.) 4 december 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:8979); JOR 2016/246, nt. Schaink. Boedelschuld? Schaink, TvI 2014/2, geeft het voorbeeld van een werknemer die door de curator aan een non-concurrentiebeding wordt gehouden, maar hij aanspraak op een vergoeding heeft bedongen voor het geval de werkgever hem ontslaat. Schaink kwalificeert de vergoeding als boedelschuld, maar met Steneker en Tekstra, FIP 2015/368, twijfel ik, omdat zij niet binnen het door HR 19 april 2013, NJ 2013/291; JOR 2013/224 (Koot Beheer/Tideman q.q.) (zie par. 2466c e.v.) verstrekte bronnenraamwerk voor boedelschulden valt.

Concurrentiebeding kwalitatief? Zie ook Loesberg, Insolad Jaarboek 1999, p. 25, die erop wijst dat art. 7:663 BW toepassing mist, omdat de curator de onderneming vervreemdt. Deze zienswijze houdt echter geen rekening met het feit dat ook de verkrijger een eigen belang bij handhaving van het beding zal hebben. De rechten uit het concurrentiebeding zullen veelal kwalitatief verbonden zijn aan de onderneming, zodat zij op voet van art.6:251 BW in beginsel van rechtswege overgaan op degene die de onderneming onder bijzondere titel verkrijgt. Zo ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/543. In Werknemer en insolventie. Rapport 2015, p. 36, wordt deze opvatting verworpen met een beroep op de hierboven reeds aangehaalde uitspraak Rb. Dordrecht (vzr) 20 augustus 2010, JOR 2012/26, nt. Orval, waarin is geoordeeld dat er, gelet op het arrest HR 20 april 1990, NJ 1990/729, nt. Stein, van kwalitatieve verbondenheid van het concurrentiebeding aan de onderneming van de (voormalig) werkgever geen sprake. Ook Schaink (2017), p. 154 e.v., keert zich tegen mijn opvatting. Hij noemt twee argumenten: (i) omdat de persoon van de schuldenaar (werknemer) bij een arbeidsovereenkomst een doorslaggevende rol speelt, is het recht om van de werknemer te kunnen vorderen dat hij niet concurreert niet een voor overgang vatbaar recht, en (ii) omdat in geval van faillissement de regels inzake overgang van rechtswege van rechten en plichten van de werknemer niet van toepassing zijn lijkt dit ook een overgang ex art. 6:251 BW te blokkeren. De beide argumenten zijn betwistbaar. Het ‘persoonlijke’ element geeft niet de doorslag (voorzover het al betekenis heeft; niet alle werknemers gebonden aan een concurrentiebeding zijn ‘uniek’), maar de verbondenheid van het beding met een thans aan de schuldeiser toebehorend goed (in casu de overgegane onderneming). Ten aanzien van het tweede argument: een door Europees recht geïnspireerde regeling (in art. 7:666 e.v. BW geïmplementeerd) kan een uitleg van een Nederlandse wetsbepaling in het contractenrecht niet voorschrijven; zij kan hooguit zijdelings van enige betekenis zijn. Bij dit tweede argument wordt voorts uit het oog verloren dat Nederland (in vergelijking bijvoorbeeld met Engeland, Frankrijk, België en Duitsland) de enige lidstaat is die de Europese regeling op overgang van een onderneming tijdens faillissement buiten toepassing heeft gelaten, vergelijk Hufman, diss. (2015), p. 274. Schaink (2017), p. 155, weerlegt deze argumenten niet. Hij merkt alleen op dat de doorstartpraktijk tot op heden ‘… geen (zichtbare) neiging [toont] de overdracht van het concurrentiebeding als kwalitatief recht verder uit te proberen’. Wat de praktijk doet of nalaat lijkt me irrelevant voor de juridische kwalificatie van een bepaalde rechtsfiguur. Loesberg, Insolad Jaarboek 2018, p. 229 e.v., geeft toe dat hij de ‘constructie’ om een concurrentiebeding als kwalitatief recht te duiden tot nu toe in eerdere publikaties niet heeft onderkend. Hij zou art. 6:251 BW ook willen toepassen bij een ‘aftroggelbeding’ en een geheimhoudingsbeding.