Search

Follow me

RSS feed

Archive

2018   2017   2016   2015   2014   2013   2012   2011   2010   2009   2008   2007   2006  

Welcome /  Blog /  2018-11-doc4 Faillissement, leegstandschade en bankgarantie

2018-11-doc4 Faillissement, leegstandschade en bankgarantie

Zie mijn uitnodiging opgenomen in dit blog (http://www.bobwessels.nl/blog/20-10-doc2-denk-mee-met-5e-druk-wessels-insolventierecht-ii) om reacties/commentaar op mijn conceptteksten voor Wessels Insolventierecht II, 5e druk, te sturen naar: info@bobwessels.nl. Gelieve dit te doen voor 17 november 218. Nu het volgende onderwerp:

[2519j] Overeengekomen schadevergoedingsbeding (vervolg). HR 2017 Hansteen/Verweil q.q. Een voorlopig einde aan het thema vergoeding van gederfde huurinkomsen (leegstandschade) bij voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst wegens het faillissement van de huurder wordt in een arrest van februari 2017 vastgelegd, zie HR 17 februari 2017:HR:2017:278; JIN 2017/56; RI 2017/42; JOR 2017/117; NJ 2017/142, nt. Verstijlen; Van Strijen, TvI 2017/26; Smidts van Oyen en Windt, in: Ondernemingsrecht 2017/130. Dit is de casus.
Bouwgros B.V. huurde van Hansteen Netherlands B.V. (Hansteen) een bedrijfspand. Op verzoek van Bouwgros B.V. heeft ABN AMRO Bank N.V. ten gunste van Hansteen een abstracte bankgarantie afgegeven voor € 881.932,80. Dit bedrag staat gelijk aan twaalf maanden huur inclusief BTW. Bouwgros is in staat van faillissement verklaard en de curator heeft op grond van art. 39 de huurovereenkomst opgezegd. Hij heeft daarbij een opzegtermijn van drie maanden in acht genomen. ABN AMRO heeft op grond van de bankgarantie het gehele bedrag van de bankgarantie aan Hansteen betaald, maar de bank heeft haar vordering uit hoofde van de door Bouwgros aan haar verstrekte contragarantie verrekend met een op een door Bouwgros bij ABN AMRO aangehouden bankrekening geblokkeerd creditsaldo. Het Amsterdamse hof heeft geoordeeld dat Hansteen ongerechtvaardigd is verrijkt nu zij door een met doel en strekking van art. 39 strijdige transactie betaling ten laste van de boedel heeft verkregen. In cassatie wordt geklaagd over de wijze van toepassing van het hof van art. 39.
De Hoge Raad stelt voorop (en ten dele herhaalt) de arresten Aukema q.q./Uni-Invest (par. 2519h e.v.) en Romania (par. 2519i). Ik vat zijn overwegingen samen:
1 de op de voet van art. 39 lid 1 gerealiseerde opzegging is een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst die jegens de faillissementsboedel geen recht doet ontstaan op schadevergoeding wegens gemis van de huur die verschuldigd zou zijn na de datum waartegen volgens dat artikel kan worden opgezegd, ook niet ingeval deze schadevergoeding contractueel is bedongen.
2 art. 39 berust blijkens zijn totstandkomingsgeschiedenis op een afweging van enerzijds het belang van de boedel bij voorkoming van het oplopen van schulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs. Het resultaat van deze belangenafweging kan niet worden ontgaan door een andersluidend beding.
3 deze afweging heeft echter alleen betrekking op de verhouding tussen verhuurder en de boedel. De op die afweging berustende regeling van art. 39 strekt niet mede ter bescherming van het belang van de gefailleerde.
4 een beding waarbij de huurder zich heeft verplicht tot vergoeding van de schade die de verhuurder lijdt door een voortijdig einde van de huurovereenkomst als gevolg van het faillissement van de huurder is dan ook niet nietig jegens de gefailleerde huurder zelf.
5 ingeval de huurovereenkomst wordt opgezegd op de voet van art. 39 heeft genoemd beding alleen geen effect jegens de boedel. De daaruit resulterende vordering komt niet in aanmerking voor verificatie in het faillissement van de huurder en kan evenmin op andere wijze ten laste van de boedel worden gebracht.
6 in het geval een derde de nakoming van de bedoelde vordering heeft gegarandeerd, brengen het faillissement van de huurder en een opzegging van de huurovereenkomst op de voet van art. 39 geen verandering in de verplichtingen uit die garantie, tenzij anders is bedongen.
7 voor de eventueel uit de nakoming van de garantie voor de derde voortvloeiende regresvordering op de gefailleerde huurder geldt dat deze niet kan worden uitgeoefend jegens de failliete boedel van de huurder. Daarbij maakt niet uit op welke wijze verhaal op de boedel wordt gezocht; de aard van de vordering staat – gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de afweging die aan art. 39 ten grondslag ligt – eraan in de weg dat deze ten laste van de boedel wordt gebracht. Indien de voorwaarden van de garantie dat toestaan, kan de garant hieraan een verweermiddel ontlenen jegens de verhuurder.
Zie voor literatuur: Smits, TvCu 2017, p. 3 e.v.; Dullaart, Bb. 2017/47.

[2519k] Leegstandschade en bankgarantie. Na de verduidelijking van het juridische kader waarbinnen tot vergoeding van leegstandschade kan worden overgegaan (deze kan niet ten laste van de boedel worden gebracht en evenmin worden geverifieerd) komt de Hoge Raad toe aan de stelling van Hansteen dat zij gerechtigd was de leegstandschade onder de bankgarantie te claimen en dat het hof van de juistheid van deze stelling is uitgegaan. Dit uitgangspunt geldt ook in cassatie en dientengevolge, concludeert de Hoge Raad, brengt de omstandigheid dat ABN AMRO, nadat zij aan haar betalingsverplichting ter zake had voldaan, verhaal heeft genomen op de boedel van Bouwgros – in weerwil van hetgeen hiervoor onder 1-7 in samenvatting is overwogen – en dat de curator zich hiertegen niet heeft verzet, niet mee dat Hansteen ongerechtvaardigd is verrijkt ten laste van de boedel. De ontvangst van een betaling waarop Hansteen in haar verhouding tot de bank gerechtigd was, werd immers niet ongerechtvaardigd doordat ABN AMRO verhaal nam op de boedel en de curator dit niet verhinderde. Het middel, zo oordeelt de Hoge Raad, klaagt dan ook terecht dat het andersluidende oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Hieruit valt te concluderen dat de curator niet de verhuurder, maar alleen de garant kan aanspreken die het desbetreffende bedrag ten laste van de boedel brengt. Deze is het enige aanspreekpunt. Voor de praktijk betekent dit dat aan de formulering van garanties (zonder regresmogelijkheid op de verhuurder) aandacht moet worden gegevn, voorzover reeds in het bijzonder banken nog zullen overgaan tot het stellen van bankgaranties voor leegstandschade, vergelijk hierbij Rosbeek, TvI 2014/17; Bertrams, FIP 2016, p. 167 e.v., ook verschenen in Tijdschrift Huurrecht in Praktijk 2016/207.
In de verwijzingsprocedure (Hof Den Haag 3 juli 2018, ECLI:GHDHA:2018:1559; RI 2018/76) betwist de curator dat de bankgarantie tevens was afgegeven voor leegstandschade en betwist hij ook de omvang van de schade. Uitleg van huurovereenkomst in samenhang met haar tekst leidt bij het hof tot het resultaat dat de leegstandschade onder de afgegeven bankgarantie valt. Het hof wijst de betwisting ten aanzien van de omvang van de schade af, maar kent de curator wel een recht op vergoeding van de waarde van magazijnstellingen toe, die nog aanwezig waren in het gehuurde (ruim € 100.000, inlusief BTW).
Uitbetaling van bankgaranties. Zie voor perikelen: Rb. Noord-Holland 25 november 2015, ECLI:RBNHO:2015:11663; JOR 2016/245, nt. Van der Beek; Hof Den Haag 14 juni 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:1846; JOR 2016/344.
Concerngaranties. Zie aangaande concerngaranties ter zake van de huurtermijnen over de periode na opzegging door de curator (tot het einde van de huurovereenkomst): Rb. Midden-Nederland 28 juni 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:3380; Rb. Midden-Nederland 18 juli 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:4013; RI 2016/92; JOR 2017, nt. Dullaart

[2519l] ROZ-model bankgarantie 2018. Op basis van deze rechtspraak is het model van de Raad voor de Onroerende Zaken (zie par. 2519g) aangepast. Het luidt op het punt van de van de bankgarantie ‘uitgesloten vorderingen’ aldus:
‘Ondergetekende verplicht zich voorts om als eigen schuld aan verhuurder of zijn rechtverkrijgende(n) te zullen vergoeden alle schade, door hem te lijden, doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement, of aan huurder verleende surséance van betaling, ingevolge opzegging tussentijds zal worden beëindigd. Deze verplichtingen van ondergetekende worden beperkt tot een maximumbedrag van € [nader in te vullen]. Als sprake is van faillissement van de huurder, als aan de huurder surseance van betaling is verleend, of als de huurder onder een wettelijke schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (WSNP) valt, dan kan de huurovereenkomst tussentijds door opzegging op grond van artikel 39, artikel 238 of artikel 305 van de Faillissementswet worden beëindigd.
Wordt de huurovereenkomst door opzegging op grond van één van die artikelen beëindigd, dan zijn de volgende vorderingen uitgesloten van deze bankgarantie:
a. de vorderingen tot schadevergoeding voor gemis van de huur die verschuldigd zou zijn na de beëindiging van de huurovereenkomst door opzegging op grond van artikel 39, artikel 238 of artikel 305 van de Faillissementswet, en
b. de tussen de huurder en de verhuurder overeengekomen (schade)vergoedingsvorderingen die zien op gemiste huur als bedoeld onder a.’
Zie voor de tekst van het model en een daarbij horende handleiding https://roz.nl/de-roz-modellen/model-bankgarantie/. De tekst inzake de van de bankgarantie ‘uitgesloten vorderingen’ is in overleg met de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) tot stand gekomen. Op twee onderdelen van de tekst (voor het doel van de werking in art. 39 situaties niet relevante onderdelen) verschillen de Raad en NVB (nog) van mening.

++++++++++++