Search

Follow me

RSS feed

Archive

2018   2017   2016   2015   2014   2013   2012   2011   2010   2009   2008   2007   2006  

Welcome /  Blog /  2018-10-doc5 Wie procedeert: de curator of de failliet?

2018-10-doc5 Wie procedeert: de curator of de failliet?

Zie mijn uitnodiging opgenomen in http://www.bobwessels.nl/blog/20-10-doc2-denk-mee-met-5e-druk-wessels-insolventierecht-ii met verzoek om reacties/commentaar op mijn conceptteksten voor Wessels Insolventierecht II, 5e druk, te sturen naar: info@bobwessels.nl. Gelieve dit te doen voor 10 november 2018. Nu het volgende onderwerp:

(…)

[2328]    Gecompliceerde regeling. Artikelen 25 tot en met 31, en art. 36, regelen de gevolgen van het faillissement op procedures waarbij het vermogen van de gefailleerde betrokken is of daar gedurende het faillissement bij betrokken geraakt. De regeling is naar haar aard vrij gecompliceerd, moeilijk leesbaar en weinig systematisch uitgewerkt. Na enkele algemene opmerkingen bespreek ik zoveel mogelijk artikelsgewijs deze bepalingen.

[2329]    Aard en stand van de procedure. ‘De regeling van den invloed der faillietverklaring op aanhangige processen, waarin de schuldenaar hetzij als eiser, hetzij als gedaagde betrokken is, behoort tot de lastigste vraagstukken welke eene goede faillietenwet heeft op te lossen’, aldus de MvT bij Van der Feltz I (1896), p. 365. In deze zin ook Schaink (2017), p. 99 e.v. Kortweg hebben art. 25 en art. 26 betrekking op de materiële rechten en verplichtingen van de boedel; art. 27, art. 28 en art. 29 richten zich op de formele procespositie van de schuldenaar. Laatstgenoemde artikelen zien op het geval dat op het tijdstip van de faillietverklaring een door de schuldenaar (art. 27) dan wel een tegen de schuldenaar (art. 28 en art. 29) ingestelde rechtsvordering reeds aanhangig is.
In de literatuur wordt terecht op modernisering van de wettelijke regeling van art. 25-30 aangedrongen, zie onder meer Mulder, annotatie onder Hof Arnhem-Leeuwarden 29 augustus 2017, JOR 2018/21, en Van Eeden-Harskamp, annotatie onder Hof-Arnhem-Leeuwarden 6 maart 2018, JOR 2018/253. Inderdaad is het faillissementsprocesrecht ‘not fort the faint-hearted’, aldus Van Genugten, annotatie onder HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1100, in JOR 2018/262.
Om de invloed te regelen die de faillietverklaring heeft op procedures waarin de gefailleerde eiser of gedaagde is, kan op voet van het stelsel van de Faillissementswet een tweetal onderscheidingen worden gemaakt. De eerste is die in (a) de aard van de rechtsvordering en de daarmee samenhangende insolventie(proces)rechtelijke gevolgen (art.25 en art. 26), de tweede is die naar (b) de stand van zaken ten aanzien van de (loop van de) desbetreffende procedure. Indien deze reeds aanhangig is ten tijde van de faillietverklaring kennen de art. 27, 28 en 29 dienaangaande bijzondere insolventie(proces) rechtelijke consequenties. Overigens is met ‘rechtsvordering’ niet slechts de in een dagvaarding opgenomen eis bedoeld, maar tevens de in een verzoekschrift opgenomen aanspraak. Het zijn beide de procesrechtelijke uitingen van daaraan ten grondslag liggende materiële (al dan niet vermogensrechtelijke) aanspraken. Met ‘rechtsvordering’ is – in de gangbare aanduiding – in art. 25 en art. 26 bedoeld ‘vordering’, vergelijk MvT bij Van der Feltz I (1896), p. 365), alsmede Van Nispen, diss. (1978), p. 28. In art. 27 wordt inderdaad bedoeld: rechtsvordering of actie. Zie Wessels, diss. (1988), par. 110. Vergelijk in gelijke zin, onder verwijzing naar de aangehaalde wetsgeschiedenis, HR 12 april 2013, LJN BZ1065; NJ 2013/222; JOR 2014/111, nt. Snoeks; JBPR 2013/39, nt. Van Hoof, waarin de Hoge Raad aangeeft dat de regeling van rechtsvorderingen in art. 25-30 ziet op alle vorderingen als bedoeld in art. 25 en 26, ongeacht of de procedure met een dagvaarding of met een verzoekschrift wordt ingeleid. Rb. Midden-Nederland (sector kanton) 14 oktober 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:7294; JAR 2015/305, nt. Loesberg, voegt daaraan toe dat de in deze bepalingen ‘… voorkomende begrippen ‘rechtsvordering’ en ‘geding’ [ruim] dienen … te worden gelezen … [Zij] omvatten ook een in een verzoekschriftprocedure ingestelde aanspraak. Het bepaalde in de artikelen 26 e.v. Fw vindt derhalve ook toepassing in verzoekschriftprocedures zoals bedoeld in de op 1 juli 2015 in werking getreden bepalingen van afdeling 9 van Boek 7, titel 10 BW. Dat betekent in dergelijke procedures derhalve dat de verzoekende partij ingeval van faillissement van de verwerende partij de curator ex artikel 28 Fw bij brief in het geding dient te roepen’.
De vermelde bepalingen hangen samen met en vormen een logische uitwerking van art. 23 en art. 24 omtrent de beschikkingsbevoegdheid van de gefailleerde. Zowel ten aanzien van zijn vermogen als ten aanzien van ten tijde van de faillietverklaring lopende procedures, waarbij de schuldenaar partij is, is immers sprake van een vorm van beschikken over de boedel, vergelijk Rb. Utrecht 7 november 1934, NJ 1935, p. 1378 e.v. Door in een procedure op te treden zou de gefailleerde ten aanzien van de activa, die tot de boedel behoren, de beheers- en beschikkingsbevoegdheid van de curator doorkruisen. Art. 25-29 keren zich hiertegen en kennen als hoofdregel dat de curator actief dan wel passief als procespartij optreedt dan wel dat alleen via hem vorderingen op de boedel (door middel van verificatie) doorgezet kunnen worden. Art. 30-32 kennen drie algemeen toepasselijke voorschriften:
–    procedure bijna beëindigd; voor het geval dat een lopende procedure ten tijde van de faillietverklaring in staat van wijzen is (de stukken van het geding zijn aan de rechter overgelegd), fingeert art. 30 dat vonnis ís gewezen. Zie nader par. 2431 e.v.;
–    procespauliana; art. 31 bevat de procespauliana, de bevoegdheid van de curator om desbewust benadelende handelingen van de schuldenaar, vóór de faillietverklaring in het geding verricht, te vernietigen. Zie nader par. 2437 e.v.;
–    overeenkomstige toepasselijkheid op in Nederland geopende secundaire insolventieprocedure; art. 32 bepaalt dat art. 27 tot en met art. 31 van overeenkomstige toepassing zijn met betrekking tot rechtsvorderingen betreffende een goed of recht waarover de schuldenaar het beheer en de beschikking heeft verloren door de opening van een in Nederland op grond van art. 19 EIR 2015 te erkennen insolventieprocedure. Zie verder par. 2438a.
Voor een overzicht van art. 25 tot en met 32: Hoogenboezem en Bakker, FIP 2012, p. 279 e.v.
Indien een vordering voor het uitspreken van het faillissement is voldaan, is er uiteraard geen ruimte voor toepassing van art. 25 e.v., zie Hof Leeuwarden 5 februari 2013, LJN BZ0684.
Art. 32 (oud) handelde over de eedsoplegging aan de gefailleerde. De bepaling is bij Wet van 3 december 1987 (Stb. 1987, 591), door het met ingang van 1 april 1988 ingevoerde vernieuwde bewijsrecht, vervallen, vergelijk MvT bij Van der Feltz I (1896), p. 391 e.v, en Kortmann/Faber, Wetswijzigingen (1995), p. 72.
Art. 36 is een bijzondere regel, houdende een verlengingsgrond indien gedurende het faillissement de in art. 26 bedoelde vordering zou verjaren of vervallen. Zie nader par. 2373 e.v.
Afkoelingsperiode. De in art. 63a geregelde afkoelingsperiode heeft niet betrekking op procedures die op de dag van de faillissementsuitspraak hangende zijn. Naast de gewone mogelijkheden van het vragen van aanhouding van de zaak (bijvoorbeeld omdat een akkoord op komst is) of het vragen van uitstel bestaat daaraan ook geen behoefte. Vergelijk Wessels Insolventierecht I 2018/1281.

[2330]    Rechtspositie curator. De schuldenaar verliest weliswaar de vrije beschikkings- en beheersbevoegdheid over zijn tot het faillissement behorende vermogen, maar hij wordt niet procesonbekwaam, noch procesonbevoegd, vergelijk Knigge, diss. (1998), p. 281 e.v. Hij blijft persona standi in iudicio, zie MvT en Regeringsantwoord bij Van der Feltz I (1986), p. 365 respectievelijk p. 369. Zo ook A-G Strikwerda, conclusie vóór HR 23 april 2010, LJN BL5450; NJ 2010/245, en, voor de failliete rechtspersoon: Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/64. Daarnaast blijft hij eigenaar respectievelijk rechthebbende van het vermogen, ook voor zover een activum of passivum ervan onderdeel van een procedure vormt, vergelijk Asser (1996), p. 249 en p. 252 e.v.
Wat is de procesrechtelijke positie van de curator? De MvT (bij Van der Feltz I (1896), p. 371 en 372) op art. 25 schetst het volgende beeld: de schuldeisers zijn als executanten vertegenwoordigers van de schuldenaar en zij worden op hun beurt weer vertegenwoordigd door de curator. De hoofdgedachte hierbij is dan kennelijk dat de curator zowel de schuldeisers als de gefailleerde vertegenwoordigt. Het zijn deze passages die tot veel discussie aanleiding hebben gegeven. Zie nader Wessels Insolventierecht IV 2015/4145 e.v. Zie ook Asser (1996), p. 253 e.v., Van Koppen, diss. (1998), p. 121 e.v., en Verstijlen, diss. (1998), p. 87 e.v.

[2330a] Rechtspositie gefailleerde. De failliet is persona standi in iudicio, zoals vermeld in de vorige paragraaf, hetgeen ook volgt uit art. 25 lid 2. De hoofdregel is echter dat – kortweg – de curator procedeert. Rechtsmiddelen na faillietverklaring worden in beginsel door de curator ingesteld, zie Hof Arnhem-Leeuwarden 6 maart 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:2093; RI 2018/47. Het is ook de curator die het procesbeleid bepaalt. Zie Hof Amsterdam 5 december 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:5065; RI 2018/26; JOR 2018/130, nt. Van Genugten, met een beroep op een deel van de MvT bij de artikelen 25-30 (Kortmann/Faber, Wetswijzigingen (1995), p. 366). Het Amsterdamse hof oordeelt dat de wetgever een stelsel voor ogen heeft gehad waarin de curator in beginsel het procesbeleid in een rechtsgeding ten behoeve de boedel bepaalt. In dat proces kan de gefailleerde alleen interveniëren door middel van een verzoek op grond van art. 69 aan de rechter-commissaris dat bij gegrondbevinding dan kan leiden tot een bevel van de rechter-commissaris aan de curator om zijn procesbeleid overeenkomstig het verzoek van de gefailleerde te wijzigen. Zie ook het hierboven genoemde arrest van Hof Arnhem-Leeuwarden 6 maart 2018, ECLI:NL:GHARL:2093; RI 2018/47, dat als procedurele consequentie van het beginsel dat de curator ex art. 25 optreedt toevoegt dat door de overneming door de curator ex art. 27 van een ten tijde van de faillietverklaring al lopende procedure, deze (gehele) procedure van de failliet door de curator wordt overgenomen en deze failliet – als appellante –  buiten het geding is komen te staan. Zij is geen procespartij meer, vergelijk HR 11 januari 2002, LJN AD4929; NJ 2003/311, waarover nader par. 2383. Het hof geeft aan dat in beginsel slechts degenen die partijen waren in de vorige instantie hoger beroep kunnen instellen (art. 332 Rv) en dat dit betekent dat de failliet niet bevoegd is om hoger beroep in te stellen tegen het op naam van de curator gewezen vonnis (het hof verwijst naar HR 23 april 2010, LJN BL5450 en HR 12 april 2013, LJN BZ1065)), ook niet voor zover zij dit buiten de boedel om zou willen doen. Het hof geeft ook de consequentie aan: de failliet dient niet-ontvankelijk te worden verklaard in het hoger beroep. Het hierboven genoemde Hof Amsterdam 5 december 2017 geeft zijn oordeel over de stelling van de failliet (Oi Coop) dat zij niet opkomt voor het boedelbelang, hetgeen het terrein van de curator is, maar voor een eigen, persoonlijk belang. Het hof heeft daar geen oren naar. De curator procedeert over vorderingen (pauliana; onrechtmatige daad jegens groepsvennootschappen) en deze betreffen de failliete boedel en dergelijke vorderingen worden door de curator ingesteld. Naar het oordeel van het hof is het bij faillissement ‘… nu eenmaal een gegeven dat de uitoefening van de taak van de curator op grond van art. 68 lid 1 Fw tot afwikkeling van een failliete boedel tot gevolg kan hebben dat de gefailleerde rechtspersoon ophoudt te bestaan. Aldus zijn de persoonlijke belangen van de rechtspersoon ondergeschikt aan de vermogensrechtelijke belangen (van de boedel) van de rechtspersoon in geval van faillissement. Aan een afweging van deze belangen wordt in een procedure betreffende rechten behorende tot de failliete boedel dan ook niet meer toegekomen, ook niet in het kader van een incident voorlopige voorziening.’

[2331] Curator q.q. Procesrechtelijk is het de curator die qualitate qua (q.q.) in zijn hoedanigheid als curator procedeert. Dit wordt in de processtukken veelal aangeduid met ‘Mr X, q.q.’. Vergelijk Wiersma, Het rechtsmiddel verzet van derden, diss. Leiden, Leiden: Universitaire Pers Leiden 1952, p. 62 e.v.; Asser (1996), p. 264 e.v.; Biemans, diss. (2011), p. 119 e.v. Afhankelijk van de voorliggende situatie kan als materiële procespartij worden beschouwd: de faillissementsboedel, de gefailleerde of de schuldeisers. Zowel bij verificatiegeschillen in renvooiprocedures als bij gewone procedures bij faillissement is het de insolventieprocesrechtelijke hoofdregel dat indien de curator de procedure van de gefailleerde overneemt, de laatste buiten het geding staat. De curator vertegenwoordigt de gefailleerde alsdan in vermogensrechtelijke zin. De gefailleerde is gebonden aan de door de curator gestelde proceshandelingen en aan de uitkomst van het geding (met uitzondering van de in art. 126 bedoelde betwisting). Ik zou menen dat daardoor op de curator in zijn verhouding tot de schuldenaar een zwaardere zorgplicht rust, die niet kan leiden tot het doen voorgaan van de belangen van de gefailleerde boven die van de boedel, maar die wel aanleiding kan zijn voor de rechter-commissaris om bij het aan de curator geven van de machtiging om in rechte op te treden (art. 68 lid 2) – al dan niet op een door de gefailleerde op voet van art. 69 gedaan verzoek – ten volle acht te slaan op de procesbelangen van de schuldenaar. In deze richting waarschijnlijk ook Asser (1996), p. 271 e.v.

Tot zover mijn concept tekst. Ik kreeg berichten over de moeilijke toegankelijkheid van enkele blogs. Mijn netwerkbeheerder heeft dit weer opgelost. Ook op de concept tekst van Deel II heeft betrekking (zie www.bobwessels.nl), mijn blog 2018-10-doc3 over faillissement en huwelijksgemeenschap. Graag hoor ik!