Search

Follow me

RSS feed

Archive

2018   2017   2016   2015   2014   2013   2012   2011   2010   2009   2008   2007   2006  

Welcome /  Blog /  2018-06-doc9 Schuldeiser ex art. 1 Fw

2018-06-doc9 Schuldeiser ex art. 1 Fw

Zie mijn uitnodiging opgenomen in dit blog onder 2018-05-doc3 om reacties/commentaar op mijn conceptteksten voor Wessels Insolventierecht I, 5e druk te sturen naar: info@bobwessels.nl. Nu het volgende onderwerp:

[1238]     Vorderingsgerechtigde. In de praktijk wordt het merendeel van de faillietverklaringen verzocht door een schuldeiser. Schuldeiser in de zin van art. 1 is in het algemeen degene die een vorderingsrecht jegens de schuldenaar heeft.

[1239] Geldverbintenis. De meest voor de hand liggende schuldeiser ex art. 1 is natuurlijk de schuldeiser die, eventueel ook na meerdere keren aandringen daartoe, zijn vordering in geld op de debiteur niet voldaan krijgt. De vordering kan ook een andere inhoud hebben. Persoonlijke vordering tot afgifte van zaken. Een persoonlijke vordering tot afgifte van zaken kan tot grondslag dienen voor een verzoek tot faillietverklaring; vergelijk HR 3 juni 1921, W 10 798, nt. Mff. Ongedaanmakingsverbintenis. Hetzelfde geldt voor de na ontbinding bestaande vordering tot ongedaanmaking van de reeds voordien verstrekte prestaties, art. 6:271 BW. Verifieerbare vordering. Schuldeiser in de zin van art. 1 is een ieder die een vordering heeft op de schuldenaar, die bij niet-voldoening leidt tot verhaal op de boedel en die voortvloeit uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding, zie HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108. Zie ook Rb. Amsterdam 14 februari 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:869, die hieruit afleidt dat de vordering een verifieerbare vordering dient te zijn. In gelijke zin Van Zanten en Lintel, TvI 2016/33, p. 213.     

[1239a] Obligatiehouder. Uitvoerig over het schuldeisers-begrip Vriesendorp (2017). Hij gaat ook in op de vraag wie als schuldeiser heeft te gelden in de verhouding die bij obligatieleningen voorkomt, tussen de ‘legal owner’ (trustee) en de ‘beneficial owner’ (obligatiehouder). Het gaat daarbij niet om ‘een ander’ dan degene met een vorderingsrecht, maar om varianten van de inhoud van een vordering of bepaalde karakteristieken van haar rechthebbende, de schuldeiser. Ook Asser/De Serière 2-IV 2018/250 e.v. gaat op de verhouding bij uitgegeven obligaties in.

Met betrekking tot de vraag wie schuldeiser is van de vordering uit hoofde van uitgegeven obligaties behandelt De Serière vier subvragen, die ik hier kort aanstip:

1 heeft een obligatiehouder het recht om het faillissement van de uitgevende instelling aan te vragen indien de obligatie hem niet goederenrechtelijk toebehoort;

2 wat is zijn positie als de obligatie hem wel toebehoort, maar de trustakte of de uitgiftevoorwaarden ontzeggen hem het recht om zelfstandig de aan de obligatie verbonden rechten uit te oefenen;

3 wat geschiedt indien de obligatiehouder, in weerwil van de opgelegde beperking als bedoeld onder 2, toch een verzoek tot faillietverklaring doet, en

4 kan een vordering van een mede-obligatiehouder als steunvordering worden gebruikt.

De Serière stelt voorop dat in de regel obligatieleningen zo zijn vormgegeven dat de obligatiehouders zelf gerechtigd zijn om hun rechten uit te oefenen, met inbegrip van de bevoegdheid om het faillissement van de uitgevende instelling aan te vragen, indien de obligatie of de vordering waarin deze is belichaamd aan de obligatiehouder toebehoort.

Ad 1. Dat laatste is niet altijd het geval, in het bijzonder in gevallen dat de obligatie aan een ander toebehoort dan aan degene die de financieel-economisch rechthebbende is. Asser/De Serière 2-IV 2018/252 en 253/254 onderscheidt twee gevallen: (i) effecten die vallen onder het wettelijke regime van de wet giraal effectenverkeer (Wge), en (ii) effecten die niet onder de Wge vallen, maar waarvan de desbetreffende stukken zijn ondergebracht bij een effectenbewaarbedijf. In het eerste geval (i) (zie art. 11 Wge en art. 36 Wge) is een intermediair belast met het beheer van het depot. De Serière wil de hoofdregel blijven volgen (obligatiehouder oefent eigen rechten uit), maar hij acht het niet geheel ondenkbaar dat de Hoge Raad zal oordelen dat het systeem van de Wge zich verzet tegen de individuele uitoefening van rechten door houders van Wge-effecten. In het tweede geval (ii) (effecten vallen niet onder Wge vallen, de stukken zijn ondergebracht bij een effectenbewaarbedijf hangt het van de omstandigheden af (wijze van bewaren, beheren en administreren) of de juridisch rechthebbende de rechten verbonden aan de obligatie kan uitoefenen. De auteur werkt dat uit in nr. 256.

Ad 2. In de situatie dat sprake is van een contractuele inperking van de rechten van obligatiehouders zijn deze onderwerp van zogenoemde non-petition clauses en no action clauses, waarvan de uitleg in beginsel zal zijn dat deze rechtsgeldig en afdwingbaar zijn: ‘Men kan niet staande houden dat een dergelijke beperking in strijd is met het faillissementsrecht’, aldus Asser/De Serière 2-IV 2018/255. Rb Amsterdam 21 maart 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:2799, lijkt deze gedachtenlijn te volgen door te beslissen dat een obligatiehouder (Capricorn) van een Nederlandse dochtervennootschap van de Braziliaanse telecomonderneming Oi, in de uitgegeven notes gebonden is aan een no-action clause; deze heeft geen rechtsvordering (geen ‘ius agendi’) om vernietiging van de lening (en schadevergoeding) te vorderen.

Ad 3. Zie ik het goed dat wordt deze vraag niet door De Serière behandeld.

Ad 4. Onder verwijzing naar HR 10 juni 1988, NJ 1988/845 (zie par. 1198 onder (b)) neemt Asser/De Serière 2-IV 2018/257 aan dat de obligatiehouder die het faillissement van de uitgevende instelling aanvraagt de vordering van de mede-obligatiehouder uit hoofde van dezelfde obligatielening als steunvordering kan opvoeren. In lagere rechtspraak (zie par. 1194) is echter wel eens aangenomen dat bij verwevenheid van vorderingen geen pluraliteit kan worden aangenomen.  

[1239b] Achtergestelde vordering. De vraag of een achtergestelde schuldeiser het faillissement van zijn debiteur kan aanvragen is afhankelijk van de redactie van de desbetreffende achterstellingsclausule. In beginsel acht ik een dergelijke zogenaamde junior-crediteur gerechtigd tot faillissementsaanvrage, zie Wessels (2013), p. 77 e.v. Uit HR 24 oktober 1997, NJ 1998/68, laat zich afleiden dat de Hoge Raad hierover anders zal denken. Asser/De Serière 2-IV 2018/276 oordeelt dat ook een achtergestelde obligatiehouder een schuldeiser in de zin van art. 1 is. Arbitrage. Ook al mocht tussen de schuldenaar en de schuldeiser, die het faillissement aanvraagt, een overeenkomst zijn gesloten, waarbij zij hebben afgesproken hun geschillen door arbitrage te doen beslissen, dan verhindert dit naar de gangbare opvatting niet dat de gewone rechter nagaat of summierlijk blijkt van het vorderingsrecht van deze schuldeiser, aldus HR 24 mei 1918, NJ 1918, p. 628; vergelijk ook Hof Leeuwarden 19 juni 1940, NJ 1941/149.

++++++++++++++