Search

Follow me

RSS feed

Archive

2018   2017   2016   2015   2014   2013   2012   2011   2010   2009   2008   2007   2006  

Welcome /  Blog /  2018-05-doc5 Pluraliteitsvereiste

2018-05-doc5 Pluraliteitsvereiste

Zie mijn uitnodiging opgenomen in dit blog onder 2018-05-doc3 om reacties/commentaar op mijn conceptteksten voor Wessels Insolventierecht I, 5e druk, te sturen naar: info@bobwessels.nl. Nu het volgende onderwerp:

[1192a] 2017: Hoge Raad houdt vast aan pluraliteitsvereiste. Ik gaf in par. 1190 aan dat HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:488 (Säkaphen GmbH/Carrecon-Piguillet B.V., hierna: ‘S’ en ‘C’) aan het pluraliteitsvereiste vasthoudt. In de zaak is C in maart 2014 bij arbitraal vonnis veroordeeld tot betaling aan S van ruim € 2 miljoen. In augustus 2014 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag verlof verleend voor de tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis, maar executie bleek vergeefs. S heeft vervolgens verzocht C failliet te verklaren. De rechtbank wijst het verzoek af en het hof in Den Haag (zie Hof Den Haag 7 juni 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2443) heeft die beschikking bekrachtigd. Het overwoog onder meer dat niet summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die aantonen dat C in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Het staat in deze zaak vast dat partijen niet van mening verschillen over het feit dat niet is voldaan aan het volgens vaste jurisprudentie geldende pluraliteitsvereiste. Het hof ziet echter in de door S aangevoerde omstandigheden geen aanleiding om van die vaste rechtspraak af te wijken. In cassatie wordt aangevoerd dat het afschaffing van het pluraliteitsvereiste in de rede ligt. Een zestal gronden wordt aangevoerd, die alle in de literatuur zijn ontwikkeld. Het zijn: (i) het pluraliteitsvereiste volgt niet uit de tekst van de wet, noch uit de parlementaire stukken, (ii) het in de rechtspraak gehanteerde argument voor het stellen van de eis, te weten dat het faillissement tot doel heeft de vereffening in het belang van de gezamenlijke schuldeisers, waarmee niet strookt het faillissement uit te spreken indien er één schuldeiser is, heeft anno 2016 zijn waarde verloren, (iii) in de praktijk is in de regel wel degelijk sprake van pluraliteit van schuldeisers; de aanvrager van het faillissement weet echter niet het bestaan van andere schuldeisers aannemelijk te maken, (iv) het pluraliteitsvereiste werkt misbruik in de hand omdat het een schuldenaar in financiële moeilijkheden prikkelt om het bestaan van andere schuldeisers onder de pet te houden of om (kleinere) steunvorderingen te betalen met uitzondering van de (vaak grote) vordering van de aanvrager, om een faillissementsaanvraag af te wenden of uit te stellen, (v) de curator staan diverse bijzondere bevoegdheden ten dienste om actief op te sporen en te genereren en om in dat kader onoorbare gedragingen van de schuldenaar te redresseren, welke bevoegdheden een individuele crediteur niet heeft; het valt niet in te zien waarom een schuldeiser alleen van die bevoegdheden zou kunnen profiteren indien hij aannemelijk weet te maken dat hij medeschuldeisers heeft, en (vi) de pluraliteitseis voor faillietverklaring is in internationaal verband een vreemde eend in de bijt, met verwijzing naar het recht van België, Duitsland, Frankrijk, Spanje, het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde States. De conclusie van deze principieel uitgewerkte klacht in cassatie is dat in het kader van een faillissementsaanvraag slechts de vraag beantwoord moet worden of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen (art. 1 lid 1 en art. 6 lid 3), waarbij pluraliteit van schuldeisers geen noodzakelijke voorwaarde is.

[1192b] HR houdt vast aan pluraliteit, met twee zwakke argumenten. Met deze klacht, zo geeft de Hoge Raad aan, wordt beoogd de Hoge Raad te doen terugkomen van het krachtens zijn vaste rechtspraak voor het uitspreken van een faillietverklaring geldende vereiste dat de schuldenaar meer dan één schuldeiser heeft. De Hoge Raad geeft aan dat hij laatstelijk zo beslist heeft in HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681 (zie par. 1189 hierboven) en houdt het kort: ‘De klacht faalt. De Hoge Raad ziet geen aanleiding van zijn vaste rechtspraak terug te komen. De voor een faillietverklaring geldende eis dat summierlijk blijkt van een steunvordering, vindt volgens die rechtspraak zijn rechtvaardiging hierin dat het faillissement ten doel heeft het vermogen van de schuldenaar te verdelen onder diens gezamenlijke schuldeisers. Met dat doel strookt niet de faillietverklaring van een schuldenaar die slechts één schuldeiser heeft. In dit verband is mede van belang dat voornoemd doel ook in het wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht tot uitgangspunt wordt genomen, en dat het pluraliteitsvereiste hierin niet ter discussie wordt gesteld. Dat de wetgever het pluraliteitsvereiste onderschrijft, blijkt ook uit de wetsgeschiedenis van het in 2012 ingevoerde art. 212ha Fw.’

Ik verwijs naar de behandeling van de in de cassatieklacht aangevoerde argumenten naar de fraaie conclusie van A-G Rank-Berenschot, ECLI:NL:HR:2017:488, die strekte tot verwerping van het cassatieberoep. Zij haalt ook de literatuur aan die het laten vallen van het pluraliteitsvereiste verdedigde. Zie ook het verdiepende artikel van De Kloe, AA maart 2018, p. 204 e.v., die zich geen voorstander betoont van afschaffing van het pluraliteitsvereiste, echter een nuancering bepleit door in gevallen van misbruik een beroep op het vereiste ter zijde te schuiven. Ik wijs op Rb. Den Haag 14 juni 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:7369, die samenvat dat verzoeker heeft aangevoerd dat faillietverklaring ook zonder steunvordering mogelijk zou moeten zijn en dat de ‘… bestendige lijn in de rechtspraak toch eens doorbroken zou moeten worden. Hij heeft daartoe naar voren gebracht dat hij al lange tijd op zijn geld wacht en dat hier sprake is van een niet bona fide onderneming. Die gronden zijn onvoldoende om een uitzondering te maken op de bedoelde bestendige lijn. Het verzoek tot faillietverklaring dient te worden afgewezen.’

Zie voor enkele vindplaatsen van HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:488 (Säkaphen GmbH/Carrecon-Piguillet B.V.), RI 2017/41; JOR 2017/183, nt. Van Eeden-Harskamp. Voor beschouwingen, zie Kitslaar, Jutd 2017/0063; Tollenaar, TvI 2017/14; De Jong, TvCu 2017 2017, p. 51 e.v. De rechtspraak volgt het arrest van de Hoge Raad, zie Hof Arnhem-Leeuwarden 29 juni 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:5510; Hof Arnhem-Leeuwarden 18 september 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:8162; Hof Arnhem-Leeuwarden 9 oktober 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:8735.

Argumenten Hoge Raad. De Hoge Raad steunt de stellige bevestiging van zijn rechtspraak op drie argumenten. Het eerste is bekend: de voor een faillietverklaring geldende eis dat summierlijk blijkt van een steunvordering wordt gerechtvaardigd door het feit ‘… dat het faillissement ten doel heeft het vermogen van de schuldenaar te verdelen onder diens gezamenlijke schuldeisers. Met dat doel strookt niet de faillietverklaring van een schuldenaar die slechts één schuldeiser heeft.’ Zie par. 1191.

Op het tweede argument (‘In dit verband is mede van belang dat voornoemd doel ook in het wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht tot uitgangspunt wordt genomen, en dat het pluraliteitsvereiste hierin niet ter discussie wordt gesteld’) is het nodige af te dingen. Het wetgevingsprogramma is vanuit drie pijlers opgezet (fraudebestrijding; modernisering faillissementsprocedure; stimuleren ondernemingscontinuïteit). Het pluraliteitsvereiste is een principieël beginsel dat met het doel van het faillissement te maken heeft. Een discussie over doelstellingen van insolventiemaatregelen heeft wel plaatsgevonden c.q. vindt plaats naar aanleiding van de voorstellen voor wetgeving inzake continuïteit van ondernemingen, zij vindt echter niet in samenhang met doelstellingen van andere insolventiemaatregelen plaats. Coherentie in de gehele systematiek van de insolventiewetgeving, waarop nagenoeg eensluidend door de literatuur wordt aangedrongen, zou tot een herwaardering (waaronder ook expliciete vastlegging in de wet) van het pluraliteitsvereiste kunnen leiden.  

Ook het derde argument (‘Dat de wetgever het pluraliteitsvereiste onderschrijft, blijkt ook uit de wetsgeschiedenis van het in 2012 ingevoerde art. 212ha Fw’) is zwak. In de door de A-G in haar conclusie aangehaalde toelichting bij de invoering van art. 212ha (MvT, Kamerstukken II, 33 059, nr. 3) komt het woord ‘pluraliteit’ of ‘pluraliteitsvereiste’ niet voor. In deze MvT geeft de wetgever er evenmin blijk van te hebben nagedacht over pluraliteit. Dat was ook niet nodig omdat art. 212ha onderdeel uitmaakt van een geheel eigen stelsel, namelijk het faillissement van een bank (zie par. 1516), de bepaling de uitdrukking is van bijzondere interventiewetgeving ten aanzien van financiële ondernemingen (par. 1518), waarbij de faillissements-test ten aanzien van de schuldenaar (een bank) ook een andere is (par. 1526f, 1543b en 1543e) en ook de summierlijke toets afwijkt van die bij een gewoon faillissement (par. 1543o).

[1192c] 2018: HR bevestigt nogmaals pluraliteitsvereiste. Zie in dit verband ook HR 25 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:774. De casus: tijdens een procedure in hoger beroep tot faillietverklaring is geld gestort op een derdenrekening. Onder de voorwaarde dat het faillissementsvonnis wordt vernietigd, zal het geld worden aangewend om de faillissementskosten en de steunvorderingen integraal te voldoen. De vraag die voorligt is of in een dergelijk geval nog wel voldaan is aan het vereiste van pluraliteit van schuldeisers. De Hoge Raad beantwoordt deze vraag bevestigend. Omdat de steunvorderingen pas worden voldaan ná de vernietiging van het faillissement, bestaan de steunvorderingen nog ten tijde van de beslissing op de faillissementsaanvraag. De motivering klinkt bekend: ‘De voor een faillietverklaring geldende eis dat summierlijk blijkt van een steunvordering (het pluraliteitsvereiste), wordt gesteld omdat het faillissement ten doel heeft het vermogen van de schuldenaar te verdelen onder diens gezamenlijke schuldeisers. Met dat doel strookt niet de faillietverklaring van iemand die slechts één schuldeiser heeft. (zie onder meer HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:488, rov. 3.3.2, en HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681, NJ 2014/407 (ABN Amro/Berzona), rov. 3.4.1).’

++++++++++

Tot zover. Ook op de concepttekst in http://www.bobwessels.nl/blog/2018-05-doc4-kanttekeningen-bij-art-362-fw kan nog commentaar worden geleverd.