Search

Follow me

RSS feed

Archive

2018   2017   2016   2015   2014   2013   2012   2011   2010   2009   2008   2007   2006  

Welcome /  Blog /  2018-05-doc4 Kanttekeningen bij art. 362 Fw

2018-05-doc4 Kanttekeningen bij art. 362 Fw

Zie mijn uitnodiging opgenomen in dit blog onder 2018-05-doc3 om reacties/commentaar op mijn conceptteksten voor Wessels Insolventierecht I, 5e druk, te sturen naar: info@bobwessels.nl. Nu het volgende onderwerp:

[1068j] Aanpassingen 5e druk. Zoals ik in het Woord vooraf in dit deel van de 5e druk van de serie Wessels Insolventierecht aangaf groeit het insolventierecht, dat zijn weerslag in de Faillissementswet heeft, in enkele jaren uit tot vier sets van regels (voor faillissement, voor surseance, voor de regeling van schuldsanering van natuurlijke personen en voor situaties ‘buiten faillissement en surseance van betaling’). Dat dwingt ertoe in deze serie mede in ogenschouw te nemen de differentiatie in deze (pre-)insolventieprocedures en hun verschillende privaat- en procesrechtelijke uitwerkingen. De logische consequentie is dat ik per afzonderlijke procedure meer aandacht vraag voor (i) processuele differentiatie, (ii) privaatrechtelijke verankering, (iii) toekomstige ontwikkelingen, (iv) maatschappelijke (Europese) signalen, en (v) financieel-economische en multidisciplinaire aspecten. Ik geef van alle een voorbeeld.

[1068k] Processuele differentiatie. De verwerking van het procesrecht in de Titels I (Faillissement), II (Surseance van betaling) en III (Schuldsaneringsregeling natuurlijke personen) van de wet verschilt van elkaar. In Titel I is een eigen stelsel van rechtsmiddelen ter zake van de faillissementsaanvraag opgenomen (art. 8-12) en kent bijvoorbeeld art. 67 lid 1 een eigen regeling van hoger beroep tegen een beperkt aantal beschikkingen. In Titel II zijn in het bijzonder twee eigen regelingen uitgewerkt: art. 282, dat betrekking heeft op de beperking van beroepsmogelijkheden tegen beschikkingen die door de rechter op basis van Titel II zijn gegeven, en art. 283, dat limitatief aangeeft welke verzoeken (‘verzoekschriften’, oud) moeten worden onderte­kend door een advocaat. Voor het instellen van beroep in cassatie is steeds de medewerking nodig van een advocaat bij de Hoge Raad. Zie verder Wessels Insolventierecht VIII 2014/8456 e.v. Voor de schuldsaneringsregeling in Titel III bepaalt art. 360 dat tegen de beslissingen van de rechter, ingevolge de bepalingen van Titel III gegeven, geen hogere voorziening open staan, behalve in de gevallen, waarin het tegendeel is bepaald, en behoudens de mogelijkheid van cassatie in het belang der wet (art. 360). Een groot deel van de verzoeken die ingevolge Titel III kunnen worden gedaan moeten door een in art. 5 bedoelde advocaat zijn ondertekend. Voor het instellen van beroep in cassatie is steeds de medewerking nodig van een advocaat bij de Hoge Raad (art. 361). Zie verder Wessels Insolventierecht IX 2017/9430 e.v.

De Algemene Termijnenwet heeft op alle drie de titels betrekking, maar – zie art. 362 lid 1 – zij is niet van toepassing op de termijnen, gesteld in de art. 39, art. 40, art. 238, art. 239 en art. 305. Art. 362 lid 2 bepaalt dat art. 261–297 Rv niet van toepassing zijn op verzoeken ingevolge de Faillissementswet.

[1068ka] Volledige terugbetaling staatssteun bij akkoord. Artikel 12 Wet terugvordering staatssteun (Stb. 2018, 75) voegt aan art. 362 een lid 3 toe, luidende: ‘3. De rechtbank weigert homologatie van een akkoord, bedoeld in deze wet, indien het akkoord niet voorziet in de terugbetaling van de staatssteun die ingevolge een Commissiebesluit als bedoeld in artikel 1 van de Wet terugvordering staatssteun moet worden teruggevorderd’. In de MvT, Kamerstukken II, vergaderjaar 2016/17, 34 753, onder punt 6.3, is toegelicht dat de bepaling voortvloeit uit de rechtspraak van het Europese Hof (o.a. HvJ EU 11 december 2012, ECLI:EU:C:2012:781 [C-610/10, Magefesa]) over onvoorwaardelijke en effectieve terugbetaling van staatssteun in situaties van insolvabiliteit. De bepaling moet bewerkstelligen dat een akkoord als bedoeld in de wet niet kan worden goedgekeurd (gehomologeerd) door de rechter indien dat akkoord niet de volledige terugbetaling waarborgt van de staatssteun die ingevolge een Commissiebesluit moet worden teruggevorderd. De bepaling is in art. 362 geplaatst. Onder artikel 12 van genoemde wet wordt toegelicht dat de aard en de omvang van de betalingsverplichting wordt gegeven door het Commissiebesluit, bedoeld in art. 1 van de Wet terugvordering staatssteun. Het gaat hierbij ‘... onder meer om homologatie van een akkoord in faillissement (artikel 153 Fw), in surseance (artikel 272 Fw) en schuldsanering (artikel 338 Fw)’. De woorden ‘onder meer’ zijn onduidelijk. Er is gekozen voor plaatsing in een algemene bepaling van de wet, ‘… omdat hierdoor de bepaling op alle gevallen van toepassing is waarbij een akkoord door de rechter kan worden gehomologeerd, ook op basis van eventuele toekomstige regelingen.’ Kennelijk wordt gedoeld op de regeling in de voorziene Titel IV, hetgeen ook de woorden ‘onder meer’ zou verklaren. Nagegaan zou moeten worden of deze Europeesrechtelijke bijzondere terugvorderingsregeling ook van toepassing is op de situatie waarin Titel IV zal gaan voorzien, te weten situaties buiten surseance van betaling en faillissement. Datum van de inwerkingtreding van de wet: 1 juli 2018 (Stb. 2018, 79).

[...]